广东省深圳市宝安区法律援助处对外卖骑手黄某劳动纠纷提供法律援助案

2018年，黄某在招聘网站上看到某网络科技（上海）有限公司发布的招聘信息后前去应聘，面试通过后于2018年6月3日正式入职某网络科技（上海）有限公司，岗位为配送员，薪资待遇为底薪+提成+全勤奖+工龄补贴+其他奖金。黄某入职时在某网络科技（上海）有限公司深圳分公司所在地领取了送餐装备，包括统一的餐箱和服装等，并按要求在手机上安装了团队App，经注册成为该公司深圳市宝安区灵某站的一员，所属代理商为某网络科技（上海）有限公司。黄某的工作属性为全职，工作地点固定在灵某站的配送范围内，工作时间为每天上午9点至晚上22点，上下班均需要打卡，如需请假必须履行请假手续。工作期间除发生交通事故等客观原因外，黄某不能随意拒单，也不能委托他人送餐。

黄某入职后，某网络科技（上海）有限公司委托深圳市某人力资源公司为黄某购买社保。2019年4月，黄某发现某网络科技（上海）有限公司未给自己购买养老保险，便向社保局投诉。被投诉后，某网络科技（上海）有限公司要求黄某必须再签订一份合同后才给其补缴社保，该合同即某网络科技（上海）有限公司在仲裁时提交的《劳务合同》。黄某在不明就里的情况下签署了该合同，某网络科技（上海）有限公司便委托深圳市某人力资源有限公司为其补缴了2018年7月至2018年12月的养老保险，但一直未补缴2019年1月至2019年3月的养老保险。而且自黄某投诉后，某网络科技（上海）有限公司反而停止为其缴纳社保。因某网络科技（上海）有限公司未为黄某缴纳社会保险，不合理克扣工资，对黄某的基本生活造成了影响，黄某被迫于2019年11月12日离职。

后黄某于2020年4月9日向深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、要求被申请人某网络科技（上海）有限公司支付2018年6月3日至2019年11月12日正常工作时间工资差额10119.6元；2、支付未参加失业保险或擅自停缴失业保险导致的待遇损失7200元；3、支付2018年6月3日至2019年11月12日年休假工资7266.1元；4、支付终止劳动合同经济补偿金14272.8元。上述仲裁请求第1项系黄某根据某网络科技（上海）有限公司APP的月扣款相加得出，仲裁请求第2项、第3项、第4项系黄某自行计算得出。

黄某与某网络科技（上海）有限公司劳动争议一案，深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员于2020年5月13日组织开庭审理。

在庭审中，某网络科技（上海）有限公司提交了黄某签署的《劳务合同》，合同显示：合同的定作方（甲方）是常熟某某人力资源有限公司，承揽方（乙方）是黄某，甲方落款盖章的是上海某人力资源有限公司。某网络科技（上海）有限公司主张黄某于2018年6月3日入职常熟某某人力资源有限公司，2019年7月开始转至芜湖某某人力资源有限公司，上述两家公司是关联公司。而某网络科技（上海）有限公司与上述两家公司是合作关系，黄某与常熟某某人力资源公司是劳务承揽关系，系该人力资源公司将黄某派到某网络科技（上海）有限公司处工作。

深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会认为黄某签订的《劳务合同》、工资发放及社会保险购买等情况，均不能显示与某网络科技（上海）有限公司存在关联，且黄某的主要工作工具并非由某网络科技（上海）有限公司安排。由于黄某与某网络科技（上海）有限公司的劳动关系不明确，故双方因劳动关系所产生的权利与义务，因缺乏事实依据而不予支持，遂于2020年5月28日作出深宝劳人仲（新安）案【2020】14XX号仲裁裁决：驳回黄某的全部仲裁请求。

仲裁裁决后，黄某不服，于2020年6月2日向深圳市宝安区法律援助处申请法律援助。深圳市宝安区法律援助处经审查，认为黄某的法律援助申请，符合《广东省法律援助条例》第二十一条规定“无须提供经济困难申报材料”的情形，决定予以法律援助，并于当日指派了广东宝源律师事务所聂晶律师承办该案。

承办律师接受指派后，约见了受援人黄某，详细了解案情，同时查阅案卷材料后，指导黄某收集其他相关证据材料，准备代理其起诉某网络科技（上海）有限公司。

经梳理案情、收集相关证据材料，承办律师代理黄某于2020年7月2日在深圳市宝安区人民法院正式立案。因黄某在仲裁阶段请求的金额计算依据有误，承办律师在征得黄某同意后，就其提供的证据对黄某的相关请求进行了变更，变更后的诉讼请求为：

1、判令被告某网络科技（上海）有限公司向原告支付2018年6月3日至2019年11月12日正常工作时间工资差额11170.35元（每月被克扣工资合计

251.1+912.32+1050.42+447.75+275.12+1719.05+1934.97+

1526.68+1050.42+320.12+259.26+337.76+377.51+70+108.86+487.66+41.35，其中2019年3月无扣款）；

2、判令被告支付原告垫付的社会保险费3054.62元（2019年4月至2019年11月期间原告垫付的社会保险费用为379.35+378.06+378.06+383.83+383.83+383.83+383.83+383.83）；

3、判令被告向原告支付应休未休的年休假工资1846.92元（原告自2019年6月3日起至2019年11月12日离职期间应享受的年休假为162÷365*5=2.2，故2019年度原告应享受的年休假为2天。2018年11月至2019年10月原告工资总额为112319.04元，加上被克扣的工资8192.29元，一共120511.33元，则原告离职前的月平均工资为120511.33÷12=10042.61。被告应向原告支付的年休假工资为120511.33÷12÷21.75*2*200%=1846.92）；

4、判令被告向原告支付终止劳动合同经济补偿金15063.91元（原告在被告工作年限为17个月，其可获得的经济补偿金为10042.61*1.5=15063.91）；

5、诉讼费由被告承担。

深圳市宝安区人民法院于2020年9月17日开庭审理本案，受援人黄某及承办律师准时参加庭审，某网络科技（上海）有限公司未到庭。

承办律师查阅了劳动仲裁阶段的证据材料、庭审笔录等，结合黄某的陈述以及其提供的证据，认为黄某与某网络科技（上海）有限公司之间存在事实劳动关系，并针对这一焦点问题，发表如下代理意见：

首先，某网络科技（上海）有限公司虽然在仲裁阶段提供了黄某签名的《劳务合同》，但并未提供其与《劳务合同》上显示的两家人力资源有限公司签订的合作协议，也未提供证据证实其与上述任何一方实际履行了合作协议。此外，经查询工商信息，与黄某签订《劳务合同》、为黄某缴纳社保、向黄某发放工资的几家公司与网络科技（上海）有限公司的监事、股东、董事存在交叉或者重叠，出现两家或两家以上公司共用同一董事、监事等人员的现象。结合本案其他证据材料来看，某网络科技（上海）有限公司实质上是通过签订虚假劳务合同来掩盖真正的用工关系，以达到降低用工成本、混淆劳动关系，逃避法律责任的目的。

其次，考虑到外卖行业的用工模式属于互联网经济下的新用工模式，配送车辆虽由受援人黄某自行提供，但由某网络科技（上海）有限公司通过互联网技术所掌握的信息（商铺接单信息和派单技术），才是主要的生产资料和工作工具。配送车辆并非黄某主要的工作工具，该车辆是否由某网络科技（上海）有限公司安排，不影响双方之间劳动关系的成立。

最后，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，某网络科技（上海）有限公司与黄某均具备法律法规规定的劳动关系主体资格，某网络科技（上海）有限公司是“饿了么”平台的代理商，其经营范围包含外卖快递服务,通过黄某等骑手的送餐作业收取送餐费作为公司的经营收入，并用以支付骑手报酬。黄某在工作过程中受某网络科技（上海）有限公司的管理、指挥和监督，其接单与派送均不能自行决定，严格受公司的考勤管理制度和奖惩标准约束。鉴于双方之间具有人格从属性、组织从属性和经济从属性，应认定黄某与某网络科技（上海）有限公司之间存在事实劳动关系。

综上所述，黄某与某网络科技（上海）有限公司之间存在事实劳动关系，黄某的诉讼请求既有事实依据，又有法律依据，证据充分，请求法庭支持黄某全部诉讼请求。

深圳市宝安区人民法院经审理，采纳了承办律师关于黄某与某网络科技（上海）有限公司之间存在事实劳动关系的代理意见，认为虽然原告未与被告签订书面劳动合同，但根据原告提交的app截图、工作地点和工作模式等证据，可以得知原告系全职担任配送员，接受被告的管理，计薪模式为底薪加提成，每月固定发放，原告提供的劳动系被告公司的业务组成部分，上述证据可以证实原告与被告存在劳动合同关系。但法院认为，原告主张系因被告克扣工资及未购买社保被迫离职，但未提交相应的证据证明其离职时向被告告知过解除合同事由，故原告主张支付解除劳动合同经济补偿金依据不足，不予支持。遂于2020年11月2日作出（2020）粤0306民初217XX号民事判决：

一、被告某网络科技（上海）有限公司于本判决生效之日起五日内向原告黄某支付2018年6月3日至2019年11月12日期间正常工作时间工资差额11170.35元；

二、被告某网络科技（上海）有限公司于本判决生效之日起五日内向原告黄某支付保险费3054.62元；

三、被告某网络科技（上海）有限公司于本判决生效之日起五日内向原告黄某支付年休假工资441元（原告的基本工资为2400元，应休年假2天，被告应向原告支付年休假工资2400÷21.75*2*200%）；

四、驳回原告黄某的其他诉讼请求。

一审判决后，黄某对判决中的未休年休假工资数额以及未支持被迫解除劳动合同经济补偿金不服，为了维权，于2021年2月26日前往深圳市法律援助处申请法律援助。深圳市法律援助处经审查，认为黄某的法律援助申请，符合《广东省法律援助条例》第二十一条规定“无须提供经济困难申报材料”的情形，决定予以法律援助，并于当日指派了广东广和律师事务所石干章律师承办该案。

黄某向深圳市中级人民法院提起上诉，深圳市中级人民法院于2021年4月2日立案。

二审承办律师在接受指派并领取案卷后，立即约见黄某，了解黄某的上诉请求及案卷相关情况后，到二审法院查阅一审案卷材料。本案是书面审理，二审承办律师认真研究案卷材料并与黄某充分沟通后，提出了以下代理意见：一、一审判决以上诉人的基本工资2400元作为计算未休年休假的月工资，仅支持上诉人未休年休假工资441元，不符合法律规定，依法应以上诉人离职前12个月平均工资计算上诉人应休未休年休假工资。二、上诉人在一审举证期限内提交了被上诉人克扣其工资及未购买社保的证据，且告知被上诉人的站长阿灿自己因此被迫离职，有上诉人与阿灿的微信聊天记录为证。阿灿的言行应属于职务行为，应认定被上诉人收到了上诉人被迫离职的通知，被上诉人依法应支付上诉人解除劳动合同的经济补偿。

最终，法院采纳了二审承办律师关于未休年假工资计算标准的代理意见，对于未休年休假工资差额，认为黄某2019年4月后为“底薪 2400+提成”，此前为“基本工资+提成”，无法区分出工资中所包含的加班工资数额，依据黄某离职前十二个月即2018年11 月至2019年10月期间（2019年3月无）的平均工资为 9873.49元及每月上班26天的情况，酌情认定黄某剔除加班工资后的正常工作时间的时薪为40.8元[9873.49÷（21.75×8 +4.25×8×200%）],据此核算出黄某剔除加班工资后的月工资为7099.2元 （40.8×21.75×8）。故黄某的未休年休假工资为1305.6 元（7099.2÷21.75×2 ×200%）。对该项请求二审法院予以改判。至于请求解除劳动合同的经济补偿，二审法院认为上诉人与阿灿的聊天记录不足证明其是因用人单位未购买社保和克扣工资向用人单位提出解除劳动合同，受援人的这一请求依据不足，不予支持。

2021年12月28日，深圳市中级人民法院作出（2021）粤03民终145XX号民事判决：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初217XX号民事判决第一项、第二项； 二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤 0306 民初 217XX号民事判决第四项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初217XX号民事判决第三项为：被上诉人某网络科技（上海）有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人黄某支付未休年休假工资1305.6元；四、驳回上诉人黄某的其他诉讼请求。

二审判决生效后，某网络科技（上海）有限公司在2022年2月20日向黄某支付人民币15530.57元。

本案为典型的新就业形态下劳动争议案件，对于依托互联网平台就业的新就业形态劳动者依法维权有一定的借鉴意义。近年来，随着平台经济、共享经济的蓬勃发展，新的用工形态劳动者如“外卖骑手”的数量大增，相比传统就业模式，骑手在劳动过程、从属关系以及劳动者与生产资料的关系等都发生了很大变化。外卖骑手大致分为三种：外卖平台直接雇用的骑手、自行注册的众包骑手以及区域代理商招聘的外包配送骑手。本案中的黄某属于代理商某网络科技（上海）有限公司招聘的全职外包配送骑手。为了规避风险，代理商往往利用自身优势采取各种方法来规避用工成本及风险，而骑手普遍文化水平不高、法律意识相对缺乏，导致骑手在遇到纠纷时的维权之路举步维艰。

新用工模式下如何最大限度维护劳动者的合法权益，给法律援助机构及法律援助律师办理相关劳动争议案件带来了新的挑战。本案承办律师综合考虑用人单位与“外卖骑手”之间的人身依附程度、劳动成果归属、报酬核算依据等事实，没有囿于表面形式，而是透过现象看本质，通过揭开代理商设置的层层外衣来考察实际的用工主体，法院最终依法认定双方存在事实劳动关系，有效保障了“外卖骑手”这种新业态从业者的合法权益。