萍乡仲裁委员会就申请人付某对被申请人某建设公司建设工程施工合同纠纷进行仲裁案

仲裁请求：1、请依法裁决被申请人立即支付申请人工程款348375.71元,并从2018年12月4日起按348375.71元×年利率5%的标准支付利息,直到裁决生效之日。2、本案仲裁费由被申请人承担。

2016年5月，被申请人通过投标，中标了萍乡市某某房地产有限公司（案外人）开发的某某商业综合体（某某广场）项目的土石方工程。2016年6月16日，被申请人与申请人签订《某某广场土石方工程协议书》,协议约定：被申请人将中标的土石方工程转包给申请人施工，并约定该协议争议解决的机构为萍乡仲裁委员会等内容，周某（系被申请人提供的证人、案外人）作为转包人亦在该协议上签字。其后申请人组织人员进行了施工，2016年6月18日，申请人与江西某某工程爆破有限公司（案外人）签订《合同书》，将本案项目地下室基坑石方爆破松动工程发包给江西某某工程爆破有限公司，合同对爆破费、付款方式等进行了约定。2016年10月21日，申请人将剩余工程转让给董某（系被申请人提供的证人、案外人）、罗某（案外人），并签订了《某某土石方工程移交协议》，黄某（案外人）作为转让方在该协议上签字。本案土石方工程现已全部完工，并交付萍乡市某某房地产有限公司使用。2018年12月3日，周某与申请人、董某在工程完工后就该工程进行了结算，周某尚欠申请人和董某工程款34万余元。申请人和董某在工程施工期间的工程进度款均由周某支付，现申请人和董某对剩余工程款的分配尚存有争议。

2016年6月18日，萍乡市某某房地产有限公司以被申请人不符合一般纳税人资格，无法开具增值税专用发票为由，经协商一致，废止了被申请人的中标人资格，但被申请人事后未将废标事宜告知申请人；同日，萍乡市某某房地产有限公司确定萍乡市某某建筑工程公司为本案项目工程中标人，并与其签订了《某某广场土石方工程协议书》，约定萍乡市某某建筑工程公司负责该项目工程土石方开挖及外运等所有相关施工。证人周某陈述：本案的土石方工程款是经萍乡市某某房地产有限公司与萍乡市某某建筑工程公司进行工程款结算后，由萍乡市某某建筑工程公司将土石方工程款支付其本人，他再将土石方工程款按工程进度支付给申请人和董某；剩余工程款他同意支付，但因申请人和董某就如何分配存在争议，导致无法支付：另外董某等尚拖欠农民工工资，农民工们亦不同意将该款支付给申请人。

1、申请人与被申请人签订的《某某广场土石方工程协议书》是否有效。

2、被申请人是否应当支付申请人剩余工程款元及其利息。

驳回申请人的全部仲裁请求。

仲裁庭认为，施工总承包企业进行专业工程分包时，应将土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。本案项目工程为房建土石方工程，工程承包人必须为企业法人，申请人付某作为自然人，不具有承包土石方工程的建筑施工企业法人资质，其与被申请人、周某签订的《某某广场土石方工程协议书》，应当依法认定为无效。另一方面被申请人通过投标，中标本案的土石方工程后，又将该工程转让给申请人，其行为已构成非法转包，承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

虽然申请人与被申请人签订的《某某广场土石方工程协议书》属于无效合同，鉴于本案土石方工程已经完工并交付使用，申请人理应获得其已完成工程的工程款，但该工程款并非由被申请人承担。

本案周某自申请人与被申请人签订《某某广场土石方工程协议书》至后续支付部分工程价款及工程款结算，均以个人名义而未以被申请人的名义与申请人进行民事活动，故周某的行为不符合表见代理的基本表现形式，其行为不构成表见代理。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

原《民法总则》第一百七十二条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

申请人实际履行的合同，并非与被申请人签订的《某某广场土石方工程协议书》，根据合同相对性的原则，被申请人不是本案剩余工程款支付的责任主体。被申请人因招标人萍乡市某某房地产有限公司废标，虽然没有将该消息告知申请人，对本案协议未能实际履行存在过错，但被申请人为此应当承担缔约过失责任，而非申请人主张支付剩余工程价款的法律责任。

本案已付申请人的工程价款是经萍乡市某某建筑工程公司结算给周某，周某按工程进度具体支付给权利人。申请人与周某、董某之间的工程价款争议，可另行主张权利。