舟山仲裁委员会就申请人某港务建设公司对被申请人某渔港开发公司施工合同纠纷进行仲裁案

2016年10月24日，被申请人某渔港开发有限公司发布《浙江省某某中心渔港提升工程施工招标公告（重新招标）》，招标主要内容为建设规模为新建400HP渔用码头2座，其中固定码头1座，共设4个400HP渔船码头，浮码头1座，共设2个400HP渔船泊位。固定码头采用高桩梁板式结构，桩基采用直径800mm嵌岩灌注桩，浮码头平台由两座45.0X10.0m浮趸船组成，浮码头5号泊位采用双撑结构，6号泊位采用单桥单撑结构，趸船之间通过1座长7.0m,宽5.0米钢联桥连接。新建渔业通道（护岸）1600米（其中296米采用高桩梁板式结构，545米采用重力式沉箱结构，759米采用直立式挡墙结构），扣船设施工程1项，有效使用水域面积给2万平方米，防护工程护坡长515米。计划工期为22个月，水工工程缺陷责任期一年，其他工程缺陷责任期根据有关规定。申请人某港务建设有限公司按规定于2016年11月14前提交了项目投标文件参与了招标。申请人中标后，于2017年2月28日开工。2017年3月8日，承包人申请人与发包人被申请人签订了《浙江省某某中心渔港提升工程施工合同》，约定工程根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为124190319元。合同专用条款第16.1条约定：本合同执行期间（包括工期拖延期间），由于人工、材料和设备价格的上涨而引起工程施工成本增加的风险由承包人自行承担，合同价格不会因此而调整。专用条款17.2.1.2条约定：本项目不提供材料、设备预付款。合同约定承包人应按照监理人指示开工，工期为668日历天。合同还对争议解决等其他内容作了约定。

本工程施工期间所需钢材约2250吨，混凝土约10万立方米，其中水泥约35162吨，碎石约131204吨，淡化砂约81242吨，柴油约500吨。由于国家加强供给侧改革，去产能、生效环境资源保护政策，致建材价格大幅上涨，至2017年12月，钢材（以直径16至25mm螺纹钢为例）市场价格由投标时2681元每吨上涨到5126元每吨，涨幅达到91.2%，水泥涨幅为52.4%、碎石涨幅为37.8%，淡化海砂涨幅为54.7%，0号柴油涨幅为29.6%，申请人已完工工程施工成本已增加743万元。申请人认为上述变化系不可抗力而非正常的商业风险，应适用情势变更原则，对合同价格进行调整。

因此，申请人向我会提出如下仲裁请求：

裁决申请人与被申请人于2017年3月8日签订的《浙江省某某中心渔港提升工程施工合同》专用条款16.1条：“本合同执行期间（包括工期拖延期间），由于人工、材料和设备价格的上涨而引起工程施工成本增加的风险由承包人自行承担，合同价格不会因此而调整”变更为：“本合同执行期间（包括工期拖延期间），当期《舟山市建设工程价格信息简报》中的材料信息价格涨幅未超过中标时信息价格5%的，不调整；涨幅超过中标时信息价格5%的，按当月建材实际用量调整超过5%以上部分的差价，5%部分由承包人承担；人工、设备价格的上涨而引起工程施工成本增加的风险由承包人自行承担，合同价格不调整。”

本案是否适用情势变更原则

本案争议的焦点系申请人在履行合同过程中，建材大幅上涨是否适用情势变更原则。参照《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》中对情势变更原则的解释,“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”也就是说适用情势变更原则的前提是该风险事先无法预见、风险程度远远超出正常人的预期，风险难以防范和控制，当事人主观认识不存在错误。本案中，合同专用条款第16.1条约定：本合同执行期间（包括工期拖延期间），由于人工、材料和设备价格的上涨而引起工程施工成本增加的风险由承包人自行承担，合同价格不会因此而调整。据此可以认定，本案当事人在合同中已明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能，且本案双方约定的工期为668日历天，而在正式签订合同期间，国家已陆续出台了供给侧、保护生态环境的文件，申请人作为一个专业从事建筑的公司，应当可预见到工程施工期间建筑材料价格会出现大幅度涨落的情形，因此对申请人主张无法预见到建材价格在施工期间大幅上涨的理由不能成立。在合同中双方已明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能，且工期较长，建筑材料价格很可能会出现大幅度涨落的情形下，申请人既未采用长期供货合同等法律措施也未采用期权等风险对冲财务措施以及其他合适的措施来防范和控制风险，其主观上存在明显过错。综上，本案不符合适用情势变更原则调整案涉合同专用条款第16.1条对材料价格进行调差的条件。

一、驳回申请人要求变更人与被申请人于2017年3月8日签订的《浙江省某某渔港提升工程施工合同》专用条款16.1条：“本合同执行期间（包括工期拖延期间），由于人工、材料和设备价格的上涨而引起工程施工成本增加的风险由承包人自行承担，合同价格不会因此而调整。”的仲裁请求。

二、本案仲裁费65310元，由申请人承担。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该条文其实就是我国法学界所说的情势变更原则。该原则的适用，将直接干预合同当事人经意思自治达成的合同约定，改变利益分配格局和利害关系。而在市场经济条件下，合同自由及遵从合同约束力、依约履行义务仍是首要原则，故《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》为免滥用该原则而影响市场正常交易秩序,提出了严格的程序要求,明确规定“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”对情势变更原则适用条件应从以下四点严格把握：一是必须有情势变更的客观事实。这种客观事实是指合同订立是作为该合同赖以成立的基础的客观情况发生了异常变动。如货币贬值、法律变动、行政行为、灾难和其他经济因素的变化。二是情势变更必须发生在合同成立后履行终止前。如果在合同履行完毕以后发生情势变更，则因合同关系已不存在，对双方的利益不产生影响，就无适用情势变更原则的必要。三是情势变更是订约时当事人不可预见的。本质上，情势变更是当事人订立合同时是无法预见和防止的，因此当事人在主观上均无过错。如订约时当事人预见将发生某种情势变更，而仍以现在的客观情况为基础订约，表明该当事人愿意承担风险，则无理由主张情势变更。如当事人对将要发生的情势变更应预见而未预见，则当事人主观上具有过错，也不应适用情势变更。四是情势变更使原合同的履行显失公平或不能实现合同目的。这是适用情势变更的实质要件。情势变更发生后，通常会导致当事人之间的利益失衡，继续履行合同，将导致当事人明显有失公平或无法实现合同目的，从而违背诚实信用原则。正确适用情势变更原则，必须严格区分情势变更与正常商业风险。商业风险是指当事人在经济交往中可能遇到的并应当承担的正常损失。商业风险是由商品价值规律决定的一种正常风险，该风险对所有商品经营者是平等的，通常是当事人能预见的，引发的后果常有当事人主观认识的错误。因此，判断某种重大客观变化是属于情势变更还是商业风险，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远超正常人的合理预期、风险是否可防可控、交易性质是否属于高风险高收益范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别判断。本案中因合同中双方已明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能，且工期较长，申请人作为长期从事建筑的专业公司，对建筑材料价格很可能会出现大幅度涨落的情形应有所预见，申请人既未采用长期供货合同等法律措施也未采用期权等风险对冲财务措施以及其他合适的措施来防范和控制风险，其主观上存在明显过错，故不适用情势变更原则。

情势变更实质要件是使原合同的履行显失公平或不能实现合同目的，但从当事人事先对重大客观变化是否可预见，是否可防可控，主观上是否有过错入手，加以判断可能更为容易把握些。另外，适用情势变更条件十分严格，当事人在订约时应将各类有可能影响成本和利润的非系统风险均考虑在内，及时通过法律、财务等措施加以防控，避免不必要的损失。