房屋拆迁：怎么兑现所有权受保护

一、(开发商)借助政府权力消化被拆迁人的私人所有权应当具有正当性。如何界定并保障这一正当性?能否单纯为商业目的决定拆迁?

我国现在实行的房屋拆迁制度实际上是一种行政行为与民事行为交错的一起的混合物，混血儿，可以说是一种“怪胎”。既然是行政行为就应当具有正当性。

在拆迁中有一部分是出于社会公益，对于这一部分来说，行政行为的介入应当说是具有正当性的，但还是有相当的部分是出于商业的目的，而出于商业目的的拆迁纯属民事行为，民事行为借助于行政权力的干预，很难说这种行为具有行政行为的正当性。

1、应当将正当性介定为出于“社会公益目的”，哪些行为是出于“社会公益目的”?

政府拆迁从法律上就是征用。根据征用理论，征用自然人和法人财产应限于"真正的社会公益目的"，并严格依照法定程序，给予公正的补偿。

而商业目的用地，在法律上属于民事行为，不得适用征收。

所谓"直接为了社会公益目的"的拆迁主要指诸如为了建学校、医院、公共交通、对公众免费开放的娱乐场所、绿地等直接服务于公众的建设项目而进行的拆迁。

从公共行政的发展趋势来看，要求公共行政从实际效果上应该以最大限度地满足社会的需要和实现公众的利益为旨归。不但要求公共行政是出于维护公共利益的目的，并且要求达到维护公共利益的目标。就拆迁来说，在实现社会公共利益的同时，更不应该忽视公民的个体利益。这既是现代行政理念和立党为公、执政为民的要求，也是维护维护社会稳定、促进社会发展的必然要求。但是在拆迁过程中暴露的公共利益和公民利益的矛盾激化方面，足以应该引起重视。

强制拆迁所以屡屡引起纠纷，在很大程度上与政府的强制拆迁是否合理合法有关。《宪法》第十三条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”《宪法》第三十九条又规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”对照宪法上的这些规定，很明显可以看出，在拆迁行为当中，发展商与被拆迁户之间应当是平等的民事关系，也就是说，公民住宅既受法律保护，那任何部门与个人要施行拆除行为就必得要征求房屋所有者的同意，拆迁行为应当在双方自愿达成协议的基础上进行。

但实际在具体拆迁过程中，政府部门却更多的是以行政管理人面目出现，介入到商业开发展中来，既当裁判员，又当运动员，与被拆迁户构成一种命令与服从、管理与被管理关系，造成事实上二者地位的不平等。正因为有着这样一种认识和地位，行政机关对“钉子户”实行强制性拆迁也就变得顺理成章了。而在由强制拆迁所引起的诉讼中，法院也往往变相默认政府部门拥有这样的强制拆迁行政权力，所以这类官司一般都是被拆迁户败诉。

而许多城市制定的“拆迁条例”更是“合法”地授予行政机关以强制性拆迁权力。许多城市的“拆迁条例”都规定：“裁决规定的搬迁期限届满，被拆迁人或者房屋承租人拒绝搬迁的，由区、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由裁决机关申请人民法院强制拆迁。”

按照条例的规定，要是想拆房屋，只需要向县级政府工作部门提交“建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案以及金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明”等五项材料就可以获得批准和进行拆迁，而不需要经过房屋所有人的任何同意，也不需要听取房屋所有人的任何申辩和质疑。

2、实践中有打着“社会公益目的”的旗帜，但实践上不是真正的为了社会公益目的。

有关部门仍可以把这样的商业行为等同于"开发建设的大局"，而接下来的逻辑是"开发建设的大局"即是"公共利益"，法院也认为在这种情境下个人利益应该靠边站。如果不对公共利益作出严格的限制，对私产的保护必然会大打折扣。

3、问题：

目前，一些地方在房屋拆迁立法中缺乏私权保护理念，用制定房屋拆迁管理规章的行政手段剥夺了被拆迁人正当的法律诉讼权利，使得房屋所有人的权益无法得到保证。

目前的房屋拆迁立法存在很多问题，整个立法过程中私权理念严重错位，使得对私房保护的规范难以寻觅。

第一，立法当中存在虚假的公益目的，以虚假社会公益名义侵占了私房所有人的利益。现在很多私房拆迁征用土地的目的并不是为了社会公益，指道路、免费娱乐公共场所的建设等，而是搞商业住宅的开发，这显然是不合理的。国内物权法立法专家认为，如果私房拆迁是为了实现公益，那么是正当的;如果是以商业开发为目的私房拆迁，那么私房主对开发项目是否有知情权，是否可以提出异议?这些权利在欧**家和XX等地都是有的。

第二，以行政管理观念取代私权理念。包括北京、上海、天津等一些大城市的房屋拆迁管理条例，都强调加强城市房屋拆迁管理，保证城市建设项目的顺利进行。但把加强管理放在第一位，维护当事人的合法权益放在后边是有问题的。但这却是立法的价值判断。管理应该是手段而不是目的，可以说，当前有关房屋拆迁的立法都融入到了行政管理所定的法规中。管理应该是为了实现社会和公众利益服务的，将管理作为目的是立法理念的严重错位。

第三，私权理念被抛弃。一些地方的房屋拆迁管理条例中都规定了拆迁人应当与被拆迁人签订拆迁补偿协议，而且拆迁人与被拆迁人还要就私房承租人的安置问题签订协议。这中间有非常严重的问题。

用法规手段强制被拆迁人必须与抵押权人签订协议，拆迁人才能履行补偿义务。这更是不合理的。

二、在拆迁补偿安置费用上，如何从程序上和实体上保护拆

迁人的财产所有权?

这个问题可以说是非常模糊的地方，在程序上和实体上基本上处于没有保障的情况，尤其是在出于商业目的的进行开发的情形下，完全依赖于开发商的实力和信誉。

实践中问题很多，有的拆迁人在被拆迁人动迁后，"炒卖"地皮、楼花，置被拆迁人利益不顾;有的建设单位因管理运做不当，投资失败，或是资金周转出现问题，后续资金跟不上，还建工程长期不能完工，应当支付被拆迁人的过渡费也不能发放，被拆迁人在外过渡生活非常困难，在多次要求拆迁人解决还建安置无结果的情况下，就发生大规模的到政府集体上访或堵塞道路交通事件，严重影响到社会稳定。

因此必须考虑改变管理思路，而这种改变思路的原因在于：

1.法律制裁手段的不公平性。

拆迁人与被拆迁人是平等的民事主体，法律在对双方权利、义务的设定以及违法行为的制裁应具有平等性，但实际上却不是这样。当被拆迁人不愿意搬迁时，拆迁人可以通过裁决或民事诉讼途径，借助行政或司法手段强拆;但当拆迁人不履行还建义务时，原《条例》在制裁手段上显得苍白无力，只是规定可以罚款。由于还建安置费用一般都是几千万甚至超亿元的资金，罚款是有限的，所罚资金解决被拆迁人一个月的临时安置补助费都困难，解决还建就更不可能了。

2.行政许可行为的法律责任的连带性。

拆迁人不能按期还建安置，导致被拆迁人利益受到侵害，从某种意义上讲，这只是拆迁人和被拆迁人之间的民事法律关系，被拆迁人可以以拆迁人违反协议约定的违约行为起诉，要求对方履行协议甚至申请反映强制执行。但是当通过司法途径也不能解决问题时，如拆迁人资不抵债，或对项目土地执行遇到法律障碍等，作为准许拆迁的拆迁管理部门是否应承担行政法律责任。所以拆迁管理部门发放拆迁许可证的具体行政行为侵害了行政相对人的合法利益，在被拆迁人通过民事诉讼途径不能寻求保护时，可以要求拆迁管理部门对发放拆迁许可证的具体行政行为承担相应的法律责任。

3.应采取一切必要措施维护社会稳定。

解决的办法就是建立对拆迁补偿安置资金进行监控管理的制度。

我非常赞同有些地方的做法，取得了一些行之有效的做法。

1.拆迁补偿安置资金监控的程序

(1)测算资金监控数额。

在发放拆迁许可证前，拆迁管理人员应与建设单位同时到现场进行踏勘，对其拟拆迁范围进行摸底调查，结合房屋产权管理部门登记的资料，计算被拆除房屋的面积。面积的计算一般从宽不从严，多出费用以做备用。

拆迁补偿安置资金监控的目的是确保被拆迁人能按时、按标准得到补偿安置，所以我们按应补偿安置资金的100%进行监控，只有这样，才能确保所有被拆迁人都能平等得到保护。

(2)确定开户银行。

在前些年拆迁管理过程中，一些金融机构出具的资金认定书有虚假情况存在。另一方面，有的建设单位为了能骗取手续，临时找人借款，在管理部门手续办完后，立即将该项资金转走，基于存取自由的原则，银行也无法限制，最后导致还建安置资金无法落实。

2、资金监控的具体使用：

首先拆迁人制定资金使用计划。在使用补偿安置资金前，建设单位应就资金使用制定计划，根据货币安置进度或还建工程的进度，列出每一阶段应使用资金数额的形象计划，直到还建安置完毕，资金不短缺。

其次使用程序。如拆迁人采取货币安置方式进行，拆迁人凭与被拆迁人签定的货币安置协议，经拆迁管理部门同意，在资金所在银行为被拆迁人开户，将协议中应补偿资金以存折方式支付被拆迁人。如拆迁人采取实物(期房)还建方式进行，根据拆迁人资金使用的形象计划，第一期资金使用完毕后，经拆迁管理人员核实，该资金与计划完成的进度一致;同意拆迁人使用第下一期资金;如拆迁人未达计划应完成的进度，可以要求银行冻结其下一期资金使用，直到拆迁人筹措资金解决上一期未完成的任务为止。

第三追加资金。在操作过程中，有的项目因出现这样或那样的情况，原监控资金不足以解决补偿安置，经核实资金缺口后，要求拆迁人补存资金进行监控，否则，冻结其剩余资金。

第四解除监控。在拆迁安置完毕后，经拆迁管理部门确认，银行解除拆迁人专项资金的监控，剩余资金自有支配。

在拆迁问题中几个有待解决的问题。

1.拆迁主管部门指定具体金融机构的法律依据。

根据国家金融政策，企业资金存取自由，拆迁管理部门强行要求其存入指定金融机构，并限制其资金使用，与相关法规政策有冲突。另有一些特殊单位，财政主管部门对其资金有限制性规定，如要求其按照拆迁主观部门要求开户和使用，有一定难度。法律上应予确认。

2.拆迁主管部门与金融机构以及拆迁人之间签定协议的有效性。

拆迁管理部门对拆迁人的管理是一种行政法律关系，金融机构与拆迁人之间就资金存取使用是一种平等主体间的民事法律关系，而拆迁管理部门与金融机构之间不存在行政管理关系，严格讲只能是一种基于约定的合作关系，这三方签定的资金监控协议性质如何认定，是行政合同，还是经济合同?

3.资金监管中的例外情况。

在拆迁补偿安置过程中，有的拆迁人因其他原因形成的债权债务纠纷，司法部门强行冻结甚至划拨拆迁管理部门已监控的资金，导致还建安置无法进行，或是根本没有着落。对这一问题，法律上应建立解决机制，确立补偿安置费用优先原则。

三、在拆迁过程中，拆迁人采取停电、断水等强行性措施是否合法?

在拆迁过程中往往存在谈妥一个拆迁补偿安置协议拆除一间房屋的情况，这种情况通常会导致拆迁范围内出现其他未谈妥协议的被拆迁人原有生活条件恶化的问题，有时甚至连供水、供电、出行都无法得到保障。这种措施是不合法的。

条件未谈妥生活条件恶化，应保障原有基本生活条件。

有关法律法规应规定：“拆迁期间，拆迁人应当保障尚未搬迁的被拆迁人、房屋承租人原有的供水、供电等基本生活条件”。同时建议规定政府相关部门对拆迁人的监管责任，即规定：“市、区房地产行政主管部门应当加强对拆迁人的监管，切实保障被拆迁人的基本生活条件”。

四、房屋拆迁中的强制拆迁可以在法院判决前拆毁被拆迁人的房产，这一制度是否存在合理性?

我国目前强行拆除拆迁房屋主要有两类执行程序，一类是司法强制执行。由于公正与效率是司法行为的永恒主题，公正是第一位的，效率是第二位的，因此，司法执行更加强调严格的程序，一般说来效率较低;另一类是行政强制执行。由于效率优先、兼顾公平是行政行为的重要准则，因此行政执行更加强调的是效率第一，具有高效、快捷的特点。越来越多地成为推进拆迁工作的重要选择。

从实践中来看，更多的行政强制执行，即在法院判决之前强迁，这一制度是否存在合理呢?我认为，如果出于社会公益目的而进行的强迁，应当说存在一定合理性;如果从商业目的在没有法院的判决之前而进行强迁。这个话题就应该倒过来说，即研究这一制度是否存在不合理性，是否应该予以调整。

这是因为，第一在这种制度下，被拆迁人处于弱势地位，其利益往往受到侵害，第二从法理上讲不通，开发商与被拆迁人应该处于平等的民事法律主体地位，在这种民事法律关系中，应是双方自愿平等的关系，双方不能自行解决的问题，应通过民事诉讼解决。。行政部门强行拆迁，属于混淆法律关系，严重错位。《条例》17条规定：“被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，可以由房屋拆迁管理部门申请人民法院强制拆迁”，这一规定，毫无道理，既解决不了实际问题，又不能保护被拆迁人的合法权益，违背了民法通则的有关规定。

五、如何进一步完善我国房屋拆迁立法，真正实现被拆迁人与拆迁人、政府三者之间的利益平衡?

真正的实现三者之间的利益平衡，必须从立法上解决。

1、立法上应将出于商业目的的拆迁与出于社会公益目的的拆迁区别开来。

2、对出于商业开发目的的拆迁应确定不同的程序和原则：

A：商业开发规划立项时，应公告征求广大被拆迁人意见，确保被拆迁人的知情权、异议权;

B：拆迁评估应由拆迁人与被拆迁人共同选定;

C：应建立拆迁安置补偿费用专职监管制度;

D：取消对商业开发拆迁行政裁判制度，未经法院判决，不得强制拆迁;

E：被拆迁人与承担人的法律关系依民事法律关系处理，不宜硬性规定。

3、行政机关的管理应重点管理开发展商，除检查规划、立项等工作外，对拆迁补偿安置费用的监管应着重加强，对拆迁人与被拆迁人之间矛盾应发挥一种协调调解人的作用，对于被拆迁。