利用ATM 机疏漏恶意取款的行为应如何定性

案情简介

2006年4月21日晚10时，许某来到某市某银行的ATM机前取款。在取出1000元后，许某发现自己的银行卡账户仅被扣了1元，许霆遂连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭某。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭某向公安机关投案自首，并全额退还款1.8万元。而潜逃一年的许某于2007年5月被警方抓获，赃款则无法追回。

分歧意见

对许某的行为如何定性，有五种不同意见：

第一种意见认为，许某的行为不构成犯罪。理由是，许霆的行为并不是“秘密窃取”，因为他是用属于自己的银行卡取钱，没有盗窃或者侵占的故意，只是恰巧遇到自动取款机的故障，取了不属于他的钱款，这属于民事行为中的不当得利，而不该作为一起刑事案件来定罪。

第二种观点认为，许某的行为构成盗窃罪。理由是：根据刑法第二百六十四条的规定，许某以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式，占有公私财物数额特别巨大，构成盗窃罪。

第三种观点认为，许某的行为构成盗窃罪，且应从重处罚。理由是：ATM机属于“金融机构”，根据刑法第二百六十四条的规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，应当处无期徒刑或者死刑。许某盗窃金融机构，且数额特别巨大，应该在量刑幅度内从重处罚。

第四种观点认为，许某的行为构成信用卡诈骗罪。理由是：根据刑法第一百九十六条第一款第四项的规定，许某恶意透支，利用信用卡进行诈骗，数额巨大，构成信用卡诈骗罪。

第五种观点认为，许某的行为构成侵占罪。理由是：ATM机里的钱款属于银行所有，许某取出的17.5万元属于银行代管的“遗忘物”，许某将此非法据为己有，数额巨大，根据刑法第二百七十条的规定，许某的行为构成侵占罪。

北京市律协刑法专业委员会副主任，中同律师事务所主任，杨矿生在“人民检察”关于“利用ATM 机疏漏恶意取款的行为应如何定性”研讨会上的发言

问题一：如何理解承担刑事责任的主客观相统一原则?当许某一而再、再而三地反复取款时，如何认识其主观心态，在主观恶性方面应做如何评价?刑法上的非法占有与民法上的不当得利之间的界限何在?

第一、主客观相统一原则强调，对犯罪的认定和追究刑事责任，必须主、客观相一致。即必须是这种主观上的罪过和客观上的危害行为和结果之间有必然的因果联系，主观罪过与社会危害性必须相一致。

许某案之所以引起这么大的反响，就是对其判无期徒刑与其主观恶性与社会危害性不相符。

第二、许某的主观心态实际上是有一个不断变化和转化的过程，第一次取钱后的心理状态是吃惊，第二次取钱则是为了验证和确信这种事实，这两次在主观上应该说是非恶意的。但从第三次取钱来看，其主观心态便比较复杂了，应当说已经不是善意的了，但这种非善意的主观恶性到底有多深，是民事意义上的非善意，还是达到了刑法意义上的主观恶性，必须对其当时的客观手段和主观心态结合起来进行准确分析。

第三、关于刑法上的非法占有与民法上的不当得利之间的界限

法律上并没有明确的规定，根据办案中的理解，有以下几个区别：

(1)从获得利益的形式上看，非法占有除极少数犯罪(如侵占罪)外，都是行为人以违反禁止性规定的方式获得，即获得方式违法，而不当得利获得方式不具备这个特点，其获得不属于自己的利益，是由于对方的错误或者因为先前约定的事项发生变更导致的。其只是占有利益没有合法的依据，其获得的方式并不违法。

(2)不当得利人在获取不当得利的当时没有非法占有的企图，而非法占有从一开始就有非法占有的意图，并且是永远的占有。

问题二：对于银行未及时发现且未及时修理出现故障ATM机，并且未在足够时间追回的17.5万元款项能否视为“遗忘物”?许某对此款项能否“代为保管”?金融服务的提供方银行应对ATM机进行日常检查和监管义务，对该案件银行方面是否应该承担相应责任?

第一、关于该17.5万元款额能否视为“遗忘物”，许某对此款能否认定为代为保管。

有人认为，银行柜员机出故障，将1000元读作1元，出现了计算机的“遗忘”或“遗漏”，就客观上导致了银行失去对其现金所有权的控制，其现金实际上就如同公共场所的遗忘物，只要有银行卡的客户都可以取走。因此，许某多次取钱就可以视为“代为保管”。

我认为不能简单地一概而论：

遗忘物对于遗忘一方来说是其行为导致遗忘的，与拾得方的行为无关，而本案中尽管计算机出现毛病是一种客观状态，但这时钱款是在机内，还是在其账户中，有待查清，许某是否明知该款是否在其账户中，也需要进一步查清，因此不能简单认定。而且，钱款之所以到了许某手中，是其利用计算机的错误，实施了积极主动的行为所致，不符合遗忘物的本质特征。既然不能认定为遗忘物，当然也就不能视为代为保管了。

第二、银行方面是否应当承担相应责任。

银行对储户承担着赔偿责任和承担着工作失职责任，这是毫无疑问的，关键是银行对许某行为是否应当承担责任。

从刑事方面说，由于被害人的过错导致行为人的行为构成犯罪，被害人的过错能否降低行为人的责任，尽管在刑法上没有明确规定，但根据司法实践和刑事政策，一般对此是予以肯定的。即行为人的过错可以降低或减轻行为人的刑事责任，但这只是量刑上的酌定情节，而不是法定情节，在犯罪行为性质较轻或情节较轻时，甚至可以不视作犯罪处理。如果许霆确实有罪，银行对此也负有不可推卸的责任，银行的责任可以作为量刑时从轻处罚的酌定情节。

问题三：侵占罪和盗窃罪应如何区别?如何理解秘密窃取，在银行监视器之下，是否属于“秘密窃取”?

第一、 侵占罪与盗窃罪，在财物的取得和持有方面有三个区别：

(1)取得的合法性上不同

①、侵占罪是合法取得的合法性上不同取得和持有，而盗窃罪是非法取得和持有。这里的合法与非法，指的是一种法律形式。

(2)行为人取得财物的主动性和被动性不同。侵占罪的取得是财物所有人的行为所致，行为人是被动的;而盗窃罪是行为人主动行为所致。

(3)秘密性不同。盗窃罪采用秘密手段，而侵占罪不具备秘密窃取的手段。

第二、 本案中是否存在秘密窃取

所谓秘密窃取，是指他人一方不知晓或没有发觉的情况下私自取得他人财物的行为，有特定的内涵。

我认为，仅有监视器并不能足以说明是否秘密窃取，应综合各种因素加以考虑。

本案行为人的行为不符合“秘密窃取”的特征：

(1)当事人是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份，银行掌握着取款人的个人真实资料。

(2)在有监视器监视之下的公开场合进行。

(3)采用人机对话的公开方式公开取得的财物。

(4)其没有采用修改提款机运行方式，没有采用对提款机动手脚等各种不被银行察觉的方式取款。

(5)其依照一定的程序操作，得到了提款机的程序认可。

问题四：盗窃金融机构中的“金融机构”应如何进行界定?ATM机能否作为金融机构的一种延伸，而成为金融机构的一部分?

这个问题应从立法当时的背景情况和现实状况以及本案的特殊状况等方面作具体分析

第一、从现实情况看，ATM机现在已被银行广泛运用， ATM里面的资金，也都是由银行来补充。现在与ATM打交道，也是在与一个有代理权的东西打交道，一样存钱、取钱，或办理第三方业务，里边都有契约精神在里边。所以，ATM事实上也是一个有银行代理权的主体。从这个意义上说，ATM应该是属于金融机构的一个组成部分或者延伸。

第二、从普遍意义和特殊意义上分析

尽管在普通意义上可以把ATM机视作金融机构，但它毕竟有特殊之处。从其存在方式、运作方式、保卫监管方式、重要性等几方面与银行的分理处、办事处、储蓄所等正规的金融机构比，有着极大的不同，因此，对其造成的破坏或损失也不能与银行相提并论。因此，在涉及到刑法盗窃罪中的金融机构时，又不能简单地直接视作金融机构。

这里还有一个问题值得研究：“出错的柜员机”能否被解释为盗窃罪中的“金融机构”?传统意义上的金融机构是指银行、保险公司、信托公司等，它们有严格的保安系统，要突破层层关卡才能进入银行行窃，正因如此，刑法才对这些机构进行重点保护，但本案并非这种情况，被告人并没有为实施盗窃而突破层层保安。即便有人说柜员机是银行的设施，可视为银行这个金融机构的延伸和组成部分，但它也必须是在银行的控制下才行，现在它出错了，银行不能控制它了，还能将其定性为金融机构吗?

第三、在1997年修改刑法时，对于盗窃金融机构加重处罚，当时从立法上来说，主要考虑的是监守自盗型的，再一个是穿墙打洞型。对此是要加重处罚。而当时的电子商务、网络柜员机的普及才刚刚开始，当时是绝对没有考虑到这种案例。因此在新的时代背景下，由于电子商务的特殊性，存在电子机器的差错、银行差错，从而大大减轻被告人的处罚。

问题五：刑法明文规定，盗窃金融机构“数额特别巨大”(10万元以上)就必须判处无期徒刑或者死刑，与普通盗窃量刑相比，明显不公平，也过于刚性，不仅违背了市场经济中各种财产平等受到法律保护的原则，而且在量刑上缺乏弹性，容易偏重。对此如何理解?

这个问题实际上涉及到几个层面的问题

第一个层面的问题是，对盗窃银行金融机构资金加重处罚是否违背平等保护原则。

我认为，对盗窃银行金融机构资金加重处罚并不违背平等保护。

①刑法规定，盗窃各种财产均视为犯罪，这从根本上体现了平等保护精神。

②对盗窃各种财产的定罪起刑点是同等的，没区别对待，这也是平等保护的本质特征。

③之所以对盗窃金融机构的财产达到“数额特别巨大”加重处罚，只是对犯罪者的处罚，而不是针对财产所有人的，仅将少数几类盗窃行为处无期徒刑，是为了缩小打击面，限制酷刑，符合国际原则。

第二个层面，本案暴露了立法上的缺陷，违犯了均衡公平原则。

(1)刑法第264条第一款“数额特别巨大”的盗窃普通财物起刑点和第二款的盗窃金融机构起刑点差别太大，一个是10年以上，一个是无期以上。

(2)仅用数额作标准，没有其他评判标准，如果差一元钱，就不是数额特别巨大，可能处十年以下，如果多一元，构成数额特别巨大，就处无期，一元钱导致量刑的巨大差别，很不公平。

第三个层面，本案也暴露了司法操作的严重滞后

由于立法未对数额巨大、较大、特别巨大等进行规定，而是交由司法机关进行解释，而司法解释又是多年以前定的，与现有经济生活水平不相适应。

“许霆案”对应的量刑标准是1997年的刑法。当时金融机构都属于国有，ATM机更是还未普及。因此，在当时来说，人们对盗窃金融机构都认为是罪大恶极。而且10年前的社会经济水平、人们的收入都没有现在这么高，因此，当时把盗窃金融机构“3万～10万元以上”就定性为“数额特别巨大”，是比较合适的。

事隔十年，随着现在经济条件改善，人们生活水平已逐步提高，ATM机已十分普及，银行也都进行了商业化改制。现在的银行并不是国有的，而是一个商业机构。所以应当尽快修改相关的司法解释中“数额特别巨大”的“3万～10万元以上”的条款，应适当提高数额标准，以符合当前的经济发展情况。

问题六：机器能否成为被骗的对象?骗取机器，是盗窃还是诈骗?如何理解“恶意透支”?许某的行为是否属于信用卡诈骗中的“恶意透支”?

第一、关于机器能否成被骗的对象

从一般意义上说，机器不会思考，不会计算，不会成为被骗的对象，但是对于具有一定科技含量的机器来说，情况不同。现在，由于科学技术的发展，由于计算机的广泛运用，许多机器已经具备了计算、识别、判断、许可或推理的功能，即达到了机器人的程度，对于这些机器来说，不再是原来意义上的简单的机器，他们在运行中可能出错，也可能被欺骗。因此，有些机器可能成为被骗的对象。

第二、骗机器，是盗窃还是诈骗

我认为不能一概而论，要根据骗的对象、方式、手段、目的等各方面综合情况进行分析，既可能构成盗窃，也可能构成诈骗。比如：采用欺骗手段，骗开了门禁、锁禁系统，取得了他人室内、保险柜、金库内的钱物，符合盗窃罪的特征，但如果采用欺骗手段，骗取了具有结算、支付功能的智能系统的信任，而取得财物，这种情况就不一定符合诈骗特征了。

问题七：如何看待ATM机出错“诱惑”许某犯罪问题?有人认为此时许某的行为没有“期待可能性”而不具备可罚性，对此如何评价?疏于管理出现的漏洞与给予犯罪分子的可乘机会之间是什么关系，会影响定罪或者量刑吗?新闻舆论报道此案应坚持什么样的立场与导向?

如何看待ATM机出错“诱惑”许某犯罪问题?疏于管理出现的漏洞与给予犯罪分子的可乘机会之间是什么关系?这两个问题我认为属于同一类问题，如何看待它们之间的关系，是否会影响定罪或量刑，可以从以下几方面分析。

第一、 被害人的过错或过失会刺激、诱发或者扩大行为人的犯罪。

第二、被害人的过错或过失只是行为人犯罪的外因条件，并不是内因条件，并不存在必然的因果关系。

第三、被害人的过错或过失多数情况下只是被动引起行为人的犯罪意图，并非主动，这种情况与主动诱引犯罪和故意刺激犯罪完全不同。

第四、被害人的过错或过失并不影响行为人的犯罪行为的定性，只是在极个别情况下，如邻里纠纷引起的轻微案件可以不作犯罪处理，这是例外。

第五、被害人的过错或过失对行为人的量刑有一定的影响，但只是酌定情节，不是法定情节。

本案中，银行的疏漏让许某感到有机可乘，诱使许某犯罪―――这可以成为酌定从轻的依据。但是，那种认为银行应该向被告道歉的说法是错误的。

因为，面对金钱诱惑时许多人会动心，但多数人最后会作出正确选择。ATM机出错，会动心的也许不只他一人，但是不一定所有动心的人都会去取款，动心去取款的人也不一定会像他那样当天连续取款5.4万元，并且反复操作，先后取款171笔，合计17.5万元。

问题八：如何理解刑事诉讼法第一百八十九条的规定?直接改判与发回重审的条件是什么?司法机关如何考虑社会效果与法律效果的有机统一?

如何考虑社会效果与法律效果的有机统一。

这个问题要将处理民事案件与刑事案件区别开来，因为它们适用的原则不一样。

第一、民事案件处理的是私权与私权的关系，所以法律允许当事人和解、调解，也允许法官适用根据公平原则予以裁决，在这种情况下，司法更多的考虑是社会效果，法律效果与社会效果很容易统一起来。

第二、刑事案件是动用公权处理社会公共利益，法律规定较严，司法主动的空间较小，他只能在法律允许的框架内发挥主观能性，但不能突破法律规定搞变通。在这样情况下，强调更多的是严格依法办事，一般来说，很少就个案考虑当事人的利益和社会舆论的反映，在处理合法又合理的关系时难度较大。法律效果和社会效果只能相对统一、相对平衡。

第三、在处理刑事案件中，在首先考虑依法处理的前提下，在法律允许的情况下，也需要尽可能地考虑合理、合情方面的社会效果，不能引起社会的强烈不满。

让这个案子判得合法、合情又合理，达到法律效果与社会效果的统一。有几个问题需要考虑：

第一，许霆的行为算不算盗窃金融机构?过去盗窃银行机构就是撬开银行的门进去盗窃，但现在是柜员机，在法律里或在司法解释里都没有具体规定。要是说柜员机不算银行机构的话，那银行肯定不干。但是这个柜员机和传统意义上的金融机构确实有区别，而且许霆不是撬开柜员机来盗窃，这个就要区别出来。

第二，许霆的行为方式也很特殊。盗窃就是未经人家同意拿了人家东西，同意了再拿就不算盗窃了。此案中假如柜员机没出错，他就偷不了。这些问题我们都要考虑。

第三，法官要根据主观客观相一致原则寻找最适用的法律条款。

第四、法律效果与社会效果的统一，也是在一定条件下和一定时期内的统一。

结合本案看，在法官决定运用盗窃罪来处罚本案被告人后，为何本案被告人却被判以无期徒刑呢?

原来按照最高人民法院的司法解释，被告人许霆盗窃了“17万多”，已构成了“数额特别巨大”，而在盗窃金融机构、数额特别巨大的情形下，刑法规定得判处无期徒刑或死刑，这样判案法官也就没有其他选择余地，判“无期”已经是往最低的靠了。

造成这种局面的一个重要因素是，我们现在的司法解释包括某些立法本身过于看重数额，用数额将司法实践人员的手脚捆绑死了，致使法官无法结合个案中的具体情况如行为人的主观恶性大小和社会危害程度来综合评定。从本案情况看，假设被告人的行为可以认定为盗窃，那也至少比那种突破层层关卡进入银行内部盗窃或者将ATM机砸毁或撬开后盗窃的主观恶性小很多，简单地以数额多少来确定量刑幅度的大小， 必然造成不好的社会效果，以此可以看出，法律规定(司法解释)已经不符合社会实际需要。法律效果与社会效果差距太大。

第五、传统的办案思维应当摒弃。

在传统的办案思维中，存在着一种陈旧落后的思维定式。即公、检、法在办理刑事案时，更多的考虑时怎样用刑事方式处理案件，而不是优先考虑能否用民事的方式处理。他们考虑的更多的是当事人有罪或罪重的问题，而不是考虑当事人无罪或罪轻的问题，他们认为那是律师的事，这种思维方式是导致我国司法实践中错案过多、重判过多、上诉、申诉案件过多的直接原因。

这种方式应当抛弃，应树立能用民事处理就不用刑事处理，能处轻刑就不处重刑的新的办案理念。这是法律的本质追求。

问题九：您认为，本案应如何处理?

有几个看法

第一、本案不能按盗窃罪定罪。因为前面已经分析过，许某取款的手段不符合“秘密盗窃”的特征。

第二、既使认定为盗窃罪，也不能适用刑法第364条第二款第(一)项按“盗窃金融机构”处罚。

因为(1)本案情况下的ATM机不能简单的认定为金融机构。

(2)如按本条本款处罚，许某则会被处无期徒刑，这与其主观恶性和社会危害性不符，违背罪行相适应原则。

第三、应该怎样处理本案呢?

原则是：应当根据其主观心理状态的内容与其客观实施的行为手段相结合进行分析。因为其方法手段基本一致，因此，重点要结合其主观心理状态进行分析。

(一)、许某在第一次和第二次取款的过程中，其主观上明显没有非法占有的故意，因此，这两次取款应认定为不当得利。

(二)、从第三次取款开始，如果经查证，证明许某在第三次取款时或之前取款时就明知其银行卡上显示的存款额为17.5万元或余额为17万多，则其后来的取款行为仍应定为不当得利，这是因为：

(1)银行卡或者对账单等凭证是一种合同凭证，其凭证上记载的财产从民事法律关系上分析，他便享有持有权。至于说这种记载有误，需要返回或更正，那是另一种民事法律关系。

如果他把卡给其他人，其他人取了钱怎么处理?

(2)许某对其账户上记载的钱款在形式上和实际上已享有了调动、控制的权利，即把卡交给其他第三人，第三人也能取到。

(3)尽管其明知其实际存款只有175元，但其账户中存在的17.5万元可能是他

人误存进来的，也可能是银行误划过来的。这些钱款进入许某的账户是他人的过错所致，而不是其通过非法形式进入其账户的。

从上述几方面分析，很明显，这些特征符合不当得利的特征，其主观上没有任何犯罪方面的故意。

(三)从第三次取款开始，如果经查证，证明许某并不知道或者不可能知道其账户中存款额为17.5万元或余额为17万余元时，其主观上便有了非法占有的故意，即有可能构成犯罪。

因为：其不知其账户上有巨额存款，而仅明知有175元，但却利用机器“出错”多次取款，其持有、占有超过其存款的巨额款项时，便失去了“合约”的合法形式，也表现出了其主观上有非法占有他人财物的故意。

但是，即便在这种情况下，也不构成盗窃罪，可能会涉嫌构成“金融凭证诈骗”。

理由为：其在客观上利用ATM机出现判断识别错误，即不能正确判断、识别的机会，向ATM机隐瞒其存款仅有175元的事实真相，用作为载体虽然是真实的银行卡，但其主要内容已不真实的银行卡取钱，每次取款时，发出虚假的取款信息，骗得了ATM机的许可，从而获得取款，这种行为在客观上具备了诈骗手段的特征，主观上也具有诈骗的故意，因此，定“金融凭证诈骗”是合适的。