公司承包经营协议中保底条款效力的若干思考

一、案例

请看如下两个真实案例：

案例1：

基本案情：B公司、C（自然人）均是A公司的股东，2009年12月28日，B公司经A公司股东会授权与C签订《经营承包协议书》，2010年11月25日，B公司又与C签订《〈经营承包协议书〉的补充协议》，约定由C承包经营A公司，承包期限自2010年1月1日至2010年11月30日24时，承包期间C需实现净利润110万元等，如完成指标，超出部分作为C的承包收入；如净利润完不成指标，C必须按指标数补足。承包期满后，经审计，C承包期间实现的挣利润为－99100.76元。B公司遂诉至福州市鼓楼区人民法院，要求被告C补足净利润指标款1199100.76元等。福州市鼓楼区人民法院审理后以B公司非适格主体为由驳回B公司起诉，经福州市中院终审裁定维持原裁定。

之后，A公司起诉C要求C补足净利润指标款1199100.76元等。福州市鼓楼区人民法院及福州中院一二审均认为：B公司与C签订的上述合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，各方应依约履行。因此判决C应向A公司补足未完成的挣利润指标款1199100.76元等。

案例2：福州某服务公司对外承包案

福州某服务公司长年经营，效益始终徘徊在原有水平，无法突破瓶颈做大做强。2014年，该公司股东经协商，拟将公司经营权整体对外发包，引进有实力的一方承包经营该公司，并要求承包期满后该服务公司应达到约定的指标。由此，股东咨询笔者关于该指标是否涉及承包合同的保底条款以及相关效力问题。

结合上述案例，笔者现就公司承包经营协议中保底条款的法律效力作如下分析探讨，供读者参考。

二、概述

（一）公司承包经营

1988年2月27日，国务院发布《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，至此，企业承包经营有了明确的法律依据，企业承包经营开始大幅增加。但“鉴于承包经营合同具有期限性，难以避免掠夺式经营的负面作用，致使国有企业的承包经营模式（债权模式）逐渐被公司制模式（股权模式）所取代”[1]。从1992年开始，我国企业进入了股份制企业试点改革为主的现代企业建设时期，公有制企业下的承包经营逐渐减少，但是，平等主体间的公司承包经营一直存在（如前述2个案件）。

根据汉典网解释，承包是指“按照议定的条件承担完成任务的责任。原为计件工资的一种特殊形式。现指社会主义经济组织内部一种经济责任制。”至于公司承包经营，是指公司或股东与承包者订立承包合同，将公司的全部或部分经营权在一定期限内交给承包者，由承包者对公司进行经营管理，承包者按照合同的约定向发包者支付承包金，并承担相应经营风险的一种经营方式。[2]实际上，关于公司承包经营，合同法、公司法等相关法律法规并没有明确详实的规定，因此实践中关于公司承包经营行为是否有效存在较大争议，主要有“有效说”与“无效说”、“区别说”三种观点。

1、“无效说”

该说主要认为，将公司承包经营将可能影响甚至架空公司“三会”即股东会、董事会和监事会的治理结构，与《公司法》的立法精神相背，应认定无效。

2、“有效说”

该说主张，“法不禁止即自由”，应尊重当事人的意思自治，在不违反法律法规强制性规定及社会公共利益等前提下，不应草率否决公司选择适合自身实际的经营模式。

3、“区别说”

此说认为原则上公司承包合同原则上是有效的，但是若承包合同排斥公司的机构法定原则，将属于股东会或者董事会的所有授予承包人行使，则承包合同应当无效。[3]

笔者赞同“区别说”。笔者认为，法律应当应当为经济服务，应当促进经济发展而非阻碍。公司选择符合自身实际的经营模式，只要不违反相关强制性规定等，本着保护交易、促进经济发展等角度出发，应当认定公司承包经营行为有效。实际上，最高人民法院奚晓明在2007年5月30日的《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障——在全国民商事审判工作会议上的讲话》提到：“要谨慎介入当事人自治领域，充分尊重当事人合同自由权利和对公司的自治权利。特别是对市场经济发展过程中出现的新类型合同以及传统合同形式中新类型条款的约定，除非符合合同无效的法定情形，不能轻易否定合同效力。要防止滥用自由裁量权，充分尊重自治，保护权利，鼓励交易，维护交易的稳定性，最大限度地增进社会财富”。司法实践中，法院亦倾向不轻易否认公司承包经营的效力（如前述案例一）。当然，若承包合同违反了公司法的基本原则等导致公司基本架构丧失或失效，承包合同应当无效。

笔者发现，目前公司承包经营主要存在以下几种方式：

1、公司股东作出发包方，将公司发包给公司股东或第三人承包经营；

2、公司直接作为发包方将公司的经营权承包给公司股东或其他第三人。

关于承包经营权的范围，则存在公司经营权整体承包或部分承包。

本文中，笔者对各种承包模式的合法性及争议不再予以分析和讨论。

（二）保底条款

1990年11月12日，最高人民法院发布《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法[经]发[1990]27号，以下简称《解答》），首次就保底条款效力作出明确规定，该解答指出，“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款”。对此，《解答》认为联营中的保底条款违背了共担风险、共负盈亏的原则，也涉及名为联营实为借贷，因此无效。

此后，在其他法律法规也对保底条款作了相关规定，主要有：

1、中国证监会于2001年11月28日颁布的《关于规范证券公司受托投资业务的通知》（2004年2月1日废止）第4条第11款规定：受托投资管理合同中应列明具体的委托事项，受托人应根据在与委托人签订的受托投资管理合同中约定的方式为委托人管理受托投资，但不得向委托人承诺收益或者分担损失。

2、《证券法》第一百四十三条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。

三、公司承包经营协议中保底条款的效力

根据现行法律规定，合同有效应当满足3个条件：主体适格、意思表示真实、不违反法律法规的强制性规定。承包合同也不例外，因此若公司承包经营协议未满足上述条件，比如存在违反合同法第52条的法定无效情形之一，公司承包经营协议将整体无效。如此，存在于公司承包经营协议中的保底条款依法无效。

本文重点讨论公司承包经营协议有效前提下的保底条款效力。

（一）公司经营权全部对外发包的保底条款效力

公司经营权全部对外发包，此种情况下，承包人掌握公司全部经营权，发包人不再干涉承包人的经营，承包人按协议约定支付承包金，或者约定应达到一定的经营指标（达不到指标的应予补足，超出指标的部分按协议约定处理）。此类经营指标约定即是所谓的“保底条款”。

笔者认为，此类经营指标约定是否是保底条款，应当结合保底条款的定义以及营业指标约定的具体情况进行判定。

如前述，《解答》关于保底条款的定义是基于联营合同，认定保底条款无效的理由主要有两点，一是保底条款违背了联营活动中应当共担风险、共负盈亏的原则；二是有保底条款的联营，名为联营，实为借款，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。就上述分析事项而言，由于承包人实际经营公司，不符合企业间借贷情形，公司经营权全部对外发包的保底条款是否有效，实质即是判定该条款是否违反了共担风险、共负盈亏原则。

根据承包的法律属性，承包人支付承包金理所当然。公司承包经营中，承包人支付承包公司的承包金，符合公司承包经营的模式，将其理解为保底条款从而认定无效显然太过牵强。至于经营指标类型的约定，根据公司承包经营的实质以及定义，笔者认为，承包人应按协议约定达到的营业指标本质上应视为承包金。承包人通过协议取得公司全部承包经营权，实现约定的营业指标相当于履行交付承包金，即是承包的应有之义。

由于公司经营权全部归属承包人，发包人本身并未实际参与公司经营，仅是根据承包人的要求予以配合，因此发包人与承包人之间不存在共同经营，也从法律上完全排除了共担风险、共负盈亏原则的适用。

由此，在公司经营权全部由承包人承包的情况下，不论是承包金的交付，还是“营业指标”的实现，笔者认为均应视为承包金条款，并不涉及保底条款，更无从谈及有效或无效的法律问题。该种情况之下，公司承包金条款或“营业指标”条款，法律应当予以认可和保护。

实践中，公司经营权全部由承包人承包，在法院越来越倾向鼓励交易、不轻易认定合同无效的精神指导下，法院也多倾向认可和保护。如上述案例一的法院判决，应当说具有较强的指导意义。另外，江苏省徐州市中级人民法院李后龙在《商法思维与商事审判》中提到的观点，笔者认为颇具参考意义，他指出：“商事交易行为追求简便、快捷、灵活，行为内容和结果通常只及于特定的当事人，与商主体法采取强制主义原则不同，商行为法采自由主义原则，扩大了自治原则的适用范围，给经营主体提供更多处理自己事务的自由。这就要求我们在审判实践中，要充分尊重当事人的合同自由，特别是对市场经济发展过程中出现的新类型合同中的约定，除非明显违反法律、法规的强制性规定，尽量不要认定为无效。不能简单以这种合同就是委托合同或信托合同为由，认定当事人在合同中约定的保底条款无效。”[4]

（二）公司经营权部分对外发包的保底条款效力

实践当中，出于特殊情况或者特别的需要，有些发包人会将公司的经营权仅部分发包，由承包人承包部分的公司经营权或者进行合作等方式开具业务。此种情况之下的相关保底条款，应具体了解部分承包的经营权是否具有相对独立性再予分析。

1、承包人部分承包的经营权具有相对独立性的“保底条款”效力分析

笔者认为，如果承包人部分承包的公司经营权具有相对独立性，比如，虽然承包人承包的是部分经营权，但该承包的经营权范围内，承包人可以独立行使经营权，财务处理、人员调配等相对独立，发包人在未发包的经营权范围内不干涉或影响承包人承包经营，双方不存在联营等合作关系，则此情况下，应视为相对完整的承包，承包人交付承包金或者补足“经营指标”等如同前述应视为承包应有之义，不应视同“保底条款”，故依法有效。

2、承包人部分承包的经营权不具有相对独立性的“保底条款”效力分析

如果承包人部分承包的公司经营权不具有相对独立性，即实际上承包人虽然部分承包了公司经营权，但与发包人业务、财务、人员等仍存在交叉或者存在联营等合作关系，承包人无法单独实际自主经营，则此种情况下约定的承包金或者补足“经营指标”条款，由于违反了《解答》中共担风险、共负盈亏原则，符合联营合同“保底条款”的特征，应认定无效。

综上，在公司承包经营协议有效的前提下，因承包经营协议本质上属于联营合同且违反了共担风险、共负盈亏原则的承包条款，才可认定为“保底条款”而无效。除此之外，在法律倾向鼓励交易、不轻易认定合同无效的精神指导下，笔者认为，公司承包经营协议中的相关条款，应以认定有效为宜。

【参考文献】

[1] 刘俊海：《关于债权模式与股权模式的比较》， 《股份有限公司股东权的保护》， 法律出版社2004年修订版， 第546 -550页。

[2] 孟兰凯《公司承包行为法律效力的实例分析》，《福建法学》，2004年第2期

[3] 潘星 时秋：《对公司承包经营制度的几点思考》，《西部法学评论》，2009年02期

[4] 李后龙：《商法思维与商事审判》，《南京社会科学》，2004年11期