扒窃不成殴打提醒者如何定性

案情:2011年8月24日，刘某(系有多次劳教、判刑前科的盗窃惯犯)在某路公交车上，由一同伙掩护，用刀片割开乘客李某挎包(内有2000余元现金和手机等物品)，被另一女乘客路某发现，路某向李某挥了挥手，示意她往前走，然后小声告诉她有“小偷”。刘某扒窃不成，恼羞成怒，在公交车正常行驶的情况下，突然整个身子向路某扑过来，致路某右额撞到车后门玻璃上。刘某得意地说:“对不起，我不是故意的。”路某很气愤，提醒车上的乘客说:“大家注意点，车上有小偷。”刘某更加恼怒，狠狠地打了路某一耳光，然后双手抓住其头发，将路某的头往车门扶手上撞，边撞边说:“你说谁是小偷，你诬蔑我，你丢东西了吗?”后刘某被民警抓获。经法医鉴定，路某构成轻微伤。

分歧意见:对刘某行为如何定性，存在以下不同意见。

第一种意见认为，刘某构成盗窃罪。依照刑法修正案(八)的规定，刘某扒窃(未遂)行为已构成盗窃罪。其殴打路某只是对路某“管闲事”的一种报复行为，属于故意伤害的性质，但因未造成路某轻伤害以上的犯罪后果，刑法上无法单独评价，只能作为量刑情节考虑。

第二种意见认为，刘某构成盗窃罪和寻衅滋事罪。刘某扒窃行为构成盗窃罪，其盗窃未遂后，对妨碍其扒窃的路某大打出手，属于肆意殴打伤害他人，情节恶劣的扰乱公共秩序行为，构成寻衅滋事罪。

评析:笔者赞同第二种意见，理由如下。

依照刑法规定，寻衅滋事是指无事生非，无理取闹，随意殴打他人，伤害无辜，破坏公共秩序的行为，其主观上是出于耍威风、取乐等不健康动机。随意殴打他人，是指无故、无理殴打他人。笔者认为，随意殴打他人中的随意，一般是指有起因的随意。寻衅滋事罪是妨害社会管理秩序的犯罪，其侵害对象既可能是特定的，也可能是不特定的。那种类似于耍酒疯，“不为什么，见谁打谁”，殴打不特定对象的情形是比较少见的。由于行为人随意殴打的人总是具体的人，从某种意义上说，殴打的对象总是特定的。如果人为地将寻衅滋事罪的侵害对象限制在“不特定”的范围内，会极大地缩小打击面，以致对那些动辄殴打他人，严重破坏社会秩序的行为无法给予刑事处罚。

依笔者的理解，起因的随意，通常是指无故、无理殴打他人。无故就是指无事生非，无端生事，所谓无理殴打他人就是小题大做。发生殴打他人的情况，可能与被害人行为有关，但就一般人看来，被害人并没有明显过错，而是由行为人的情绪所致。通俗地讲，无理殴打他人是由于不值得、微不足道的原因，行为人违反通常的行为逻辑，做出过分反应，对被害人大打出手，显示其霸道、蛮横的特点，司法实践中，这类的案件更多一些。

本案中，刘某在扒窃过程中，被乘客路某看到，理应“做贼心虚”逃之夭夭，却非但没有逃走，还对路某的“管闲事”恼羞成怒，在公共汽车这个公共场所对路某大打出手。虽然刘某殴打的对象路某是特定的，也事出有因，却属于无理殴打他人。其殴打路某的行为不能简单地认为是一个报复伤害的性质，而应认定为倚强凌弱，骄横凶狠，严重破坏公共秩序的行为。因而，刘某属于刑法第二百九十三条第(一)项规定的随意殴打他人，情节恶劣的行为，应构成寻衅滋事罪。