律师受委托为涉嫌寻衅滋事罪被告人李某某进行辩护案

【案情简介】

被告人李某某，女，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月1日被羁押，同年4月4日被逮捕。

经审理查明：2019年1月至2月底，被告人李某某在其住处北京市西城区马连道，多次使用手机在多个QQ群内散布极端不良言论，造成公共秩序严重混乱。2019年3月1日被告人李某某被抓获归案。

注：被告人李某某在被抓获归案之前，曾因同样的行为被公安机关警告教育，并写书面保证书，不再实施类似违法行为。不良言论为煽动他人采取极端行动维权，QQ群为投资维权群。

【代理意见】

律师受理案件后，经过查阅案卷、会见被告人，提出如下辩护意见。

一、被告人李某某没有实施寻衅滋事行为

通过法庭调查查明的案件事实可知，李某某没有实施刑法第293条第一款第（一）、（二）、（三）项规定的行为。其将不良言论转发至QQ群的行为也不符合刑法第293条第一款第（四）项及相关司法解释规定以寻衅滋事罪定罪处罚的行为。

（一）QQ群空间不是刑法293条第一款第（四）项规定的“公共场所”，李某某没有公共场所起哄闹事

为何“公共场所”，虽然刑法及司法解释并未给予一个明确的抽象定义，但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2013】18号，以下简称《寻衅滋事解释》）第五条采用列举加兜底的方式对该罪的“公共场所”进行了描述或者说限定，即“车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他”。

由此可见，《寻衅滋事解释》列举了常见、具有代表性的9种公共场所无一例外地是现实世界的、真实的、物理场所。与之并列的“其他”公共场所自然应当与前面9种公共场所在方方面面特征上具有相当性和一致性。比如，会议中心、庙会、集市等等立法不便于穷尽的非典型的类似公共场所。因此，没有实物的虚拟空间与实实在在的现实世界是截然不同的两种环境，社会发展、网络技术革新不能成为违反罪刑法定原则的借口。这里的“其他”公共场所不能突破空间属性，扩展到具有虚拟性的网络空间中来。对人民在虚拟空间实施的具有社会危害性的行为也应当通过刑事立法或者刑事司法解释的方式给予明确规定。例如，刑事立法：刑法修正案七增加的“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”刑九增设的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”。再比如，刑事司法解释：两高关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见。

（二）被告人李某某的行为不符合两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2013】21号，以下简称《诽谤解释》）第五条以寻衅滋事罪定罪处罚的情形

网络空间固然是寻衅滋事罪保护的法益，但李某某在QQ群空间中，没有辱骂、恐吓他人行为，没有编造虚假信息，也没有明知是编造的虚假信息而在网络上散布，更没有组织、指使他人在信息网络上散布，没有实施《诽谤解释》第五条规定的行为。因此，其他行为类型，在法律没有明确规定的情况下不应认定为犯罪。

（三）退一步讲，即便认为有必要通过“其他”条款扩大寻衅滋事罪适用范围，也应当效仿适用非法经营罪第（四）项的程序逐级层报最高人民法院批准

综上所述，辩护人认为，将被告人行为定性为寻衅滋事罪，没有法律依据。

二、被告人李某某的行为未造成公共场所秩序混乱，更未造成严重混乱

（一）李某某的行为并未影响到现实生活当中的公共场所秩序，更谈不上“秩序的混乱”、“秩序的严重混乱”

2019年3月25日，北京市公安局西城分局广外派出所（下称“广外派出所”）出具《工作记录》证实，李某某在网上散布言论后，没有煽动成功并造成后果的情况发生。（证据卷P16）

2019年7月7日，广外派出所证实，警务支援大队无法出具李某某发表信息造成的社会影响情况的相关鉴定。（补侦卷）

2019年8月8日（审查起诉退补期间），广外派出所证实，李某某发布不良言论后，经民警查找，该案未核实出其他犯罪人员。（补侦卷）

在案证据显示，被告人发表不良言论之后，回应者寥寥无几，没有引起热烈讨论，或者大面积的随声附和或者转载转发。

（二）被告人李某某的行为未造成网络公共空间的秩序混乱

“秩序”的基本意思是，有条理、不混乱的状态，与“无序”相对立。《辞海》解释：“秩，常也；秩序，常度也，指人或事物所在的位置，含有整齐守规则之意。”

某种公共场所根据其属性都有特定的功能、职能。车站、码头、机场的基本功能是公共交通运输，医院的基本功能是救死扶伤，商场的基本功能是购物、消费，公园影剧院的功能是休闲娱乐等等。某一行为是否扰乱了某一公共场所的秩序，应当以该行为是否导致了该公共场所因其属性决定的特有功能的正常发挥来加以判断。比如，车站的职能是公共交通运输，行为是车站无法调度、派遣车辆履行运输活动，那么该行为无疑扰乱了车站的秩序。

根据这一判断标准审视本案。被告人李某某的不良言论是否导致QQ群空间（即使通讯工具）的通讯功能遭到破坏呢？答案显然是否定的。

QQ是一种即时通信软件，QQ群是多名QQ软件使用者共同形成的一个虚拟网络空间，其基本功能是人与人之间的通讯，即发布聊天信息。被告人虽然发布了不良言论，但是，其在某一群里基本上只发1到2条，根本不会影响别人使用QQ群空间发布言论的秩序。如果，李某某以刷屏方式、黑客攻击或者发布电脑病毒等的方式，使QQ群无法接收其他群友发布的信息，甚至瘫痪了普通人腾讯客户端软件系统，那么我们才能说李某某扰乱了该QQ群空间的秩序。

因此，尽管被告人李某某的某些个别言论是不被接受的，但她并未造成QQ群空间这个虚拟的公共空间的秩序混乱，更未造成秩序混乱、甚至严重混乱。被告人的不当言论确实很可能引起某些人的不适，但面对这种不适，QQ群友可以置之不理、删除、可以将被告人拉黑、可以退群等各种方式避免这种言论给自己造成的不适。不过，对于大多数QQ群成员而言，被告人的言论很可能还没来得及被阅读就已经被刷屏了。

三、被告人李某某的行为情节显著轻微危害不大，不宜认定犯罪

（一）情节显著轻微

证据卷2司法鉴定意见书第151页至155页的内容集中反映了被告人发布的重点言论。但是，其中仅第4、9、13的适当性问题突出，第8条需结合上下文才体现出反映的具体意义来，其他10条信息不能明显体现出其违法违规的性质。相比鉴定机构提取出来的14281条QQ聊天记录、4046条微信聊天记录。

涉案言论基本都为转发，并未自己原创，仅是随声附和。

（二）不宜认定为犯罪

刑法不是万能的，它应当遵循谦抑性原则，它应当成为法律体系的最后一道防线。在此之前，应当有行政法律、民事法律、行业规范、社会道德挺在前面，直面纷纷复杂的社会现象，披荆斩棘。只有当一个行为闯过前面一道道防线，仍然无法阻止其前行时，刑法才能举起刑罚的大棒重重将其击倒。

四、以本案的入罪标准认定寻衅滋事罪，弊大于利，开此先河，贻害无穷

北京是首善之区，本案判决结果影响深远，可能对全国其他省市处理类似案例起到引领和示范效应。将（1）寻衅滋事罪规定的公共场所扩大到网络空间，将（2）QQ群内发表不当言论认定为扰乱网络公共场所秩序，将（3）仅仅发了几条不当言论的行为认定为“造成公共场所秩序严重混乱”。如果开此先河，第一，入罪门槛严重过低，大量普通违法划入刑事犯罪，将导致执法人员、司法资源不堪重负；第二，如果北京尚可承受这种负担，广大贫困地区、欠发达地区也无法承受；第三，很有可能造成选择性执法，造成同案不同罚大量出现，滋生权力寻租空间。可谓贻害无穷。

综上所述，无论从哪个角度、哪个层次，本案都不宜认定为寻衅滋事罪。

五、量刑辩护

鉴于被告人李某某自愿认罪认罚，为保障被告人合法诉讼权益，辩护人在坚持上述无罪辩护意见的同时，对本案存在的量刑事实和情节，发表如下辩护意见。

1.被告人行为情节轻微，内容如上，不再赘述。

2.被告人一直认罪认罚，当庭认罪悔罪。

被告人归案后如实供述，审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，同意适用速裁程序，但是很遗憾最终未适用速裁程序。法庭审理过程中，被告人也当庭表示认罪、悔罪。

3.被告人已受到足够严重的制裁。

被告人2019年3月1日被采取强制措施之日起，至今已被羁押了8个多月，根据其犯罪情节，已经受到了足够严重的惩罚。

4.被告人投资P2P平台暴雷，造成300余万元财产损失，连累亲朋好友，确系事出有因，并非无端滋事。

P2P平台暴雷之后引发众多投资者维权，给维护社会稳定造成巨大压力，这是社会问题。P2P平台投资者，诚然有逐利动机，但是，从实质意义上讲，无论其是否有过错，她都是被害人。这一大背景下，辩护人认为，法院在适用刑罚时宜比照同类案件更加宽缓为宜。 【判决结果】

依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(四)项、第三十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人李某某犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。

二、在案扣押作案工具手机一部予以没收。

【裁判文书】

2020年3月10日，北京市西城区人民法院作出（2019）京0102刑初737号刑事判决书。法院认为，被告人李某某为发泄个人情绪，多次在信息网络上散布极端不良言论，寻衅滋事，扰乱了公共秩序，其行为已构成寻衅滋事罪，应依法惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人李某某犯寻衅滋事罪罪名成立。被告人李某某的辩护人关于QQ群空间不是寻衅滋事罪规定的公共场所的辩护意见，经查，网络空间的秩序也属公共场所的秩序，被告人李某某在网上发表极端不良言论，破坏网络秩序，实质也是在破坏社会秩序，故辩护人该辩护意见，本院不予采纳；关于被告人李某某的行为不宜认定犯罪的辩护意见，理由与依据不足，本院不予采纳。被告人李某某的辩护人关于李某某自愿认罪认罚等意见，本院酌予采纳。被告人李某某到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。根据被告人李某某发表的极端不良言论的情况、他人跟帖的数量、以及未能煽动成功的情况，可以认定其犯罪情节轻微，应对其免予刑事处罚。

【案例评析】

一、刑法关于寻衅滋事罪的规定

《中华人民共和国刑法》第二百九十三条规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

二、司法解释关于利用网络犯罪的相关规定

1.《寻衅滋事解释》关于关于公共场所的规定。

《寻衅滋事解释》第五条规定，在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。

2.《诽谤解释》关于以寻衅滋事罪定罪处罚的情形。

《诽谤解释》第五条规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”

【结语和建议】

一、科学合理对于QQ群空间的管理

首先，应当加强道德建设、社会公德的宣传推广，用社会道德约束行为人的言论；其次，腾讯公司作为网络服务提供者，应当遵守刑法、行政法规的规定，切实履行网络安全管理义务，对QQ群中出现的违法信息加以监管，可删群、可封号，否则应当承担拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑事责任。第三，公安机关可以依照《治安管理处罚法》的相关规定，给予违法行为人治安管理处罚，批评教育不行，可以治安拘留。公安司法机关根本没有必要跳过前面几道防线，动用刑罚制裁被告人，这无异于杀鸡用牛刀，用导弹打蚊子。

二、因理财投资遭受刑事侵害，应相信党和政府依法公正审理案件，依法维权，切莫走极端，以免触犯法律，被害人变成被告人。