律师代理南通某公司参与昆山某公司诉其建设工程施工合同纠纷二审案

2007年11月28日、2008年3月20日南通某公司（该公司创建于1969年10月，是经原国家建设部批准设立的房屋建筑工程总承包特级资质施工企业，是全国综合性百强建筑企业集团）与昆山某公司签订《建设工程施工合同》，约定昆山某公司将其开发的某项目二期及三期别墅的土建和安装工程发包给南通某公司施工，合同总价款5800万元。合同重点约定：若工程延期，延期一日施工方需向发包方支付每日两万元的违约金。合同签订后，南通某公司按约履行施工义务，在克服了昆山某公司供应材料不及时等各种困难的情况下基本完成了施工任务。但昆山某公司长期拖欠工程款，导致南通某公司无法组织施工，并于2010年2月10日和4月5日向昆山某公司发了催款函和停工通知。

昆山某公司于2010年5月7日向昆山市人民法院提起诉讼，要求解除与南通某公司订立的《建设工程施工合同》，并要求南通某公司承担工期延误违约金等法律责任。南通某公司亦于2010年10月27日向苏州市中级人民法院提起诉讼，要求判定南通某公司与昆山某公司订立的《建设工程施工合同》无效，并要求昆山某公司支付工程款及利息。2011年11月7日业经江苏省苏州市中级人民法院立案受理，该院于2013年12月30日审理终结作出了（2011）苏中民初字第0046号、（2011）苏中民初字第0047号、（2011）苏中民初字第0048号民事判决，判决南通某公司与昆山某公司在2007年11月28日、2008年3月20日签订的《建设工程施工合同》于2012年4月11日解除，南通某公司赔偿昆山某公司某项目二期、三期工程工期延误违约金15440000元，昆山某公司向南通某公司支付工程款12874380.19元及相应利息。上述三份民事判决的结果是南通某公司不但得不到应得的工程款，还要向昆山某公司支付2565620元的违约金。

南通某公司对该案件判决结果不满意，向江苏省高级人民法院提起上诉，并委托律师代理该案件的二审。

律师代理南通某公司发表如下二审代理意见：

一、双方签订《建设工程施工合同》是否已经解除，何时解除的问题

1.本案中双方已经解除合同。本案中南通某公司与昆山某公司并不是按照《合同法》第九十三条的规定协商一致解除合同，昆山某公司在原审庭审中认为南通某公司2010年4月5日发出的停工通知性质是南通某公司单方解除合同，而且昆山某公司于2010年5月7日向法院提出诉讼要求法院确认解除双方签订的《施工合同》。

2.关于合同解除的时间，依据《合同法》第九十六条的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”有解除权的一方只要将解除合同的意思表示通知对方当事人，合同即为解除。如果法院认为解除权行使不当，则合同自始未解除。

在本案中，昆山某公司在起诉前并没有通知南通某公司合同解除，因此，法院将起诉状副本送达南通某公司的时间确定为解除合同通知到达之日，应以南通某公司收到起诉状副本的时间作为合同解除的时间（即2010年5月12日 ），因此合同解除的时间为2010年5月12日。而且2010年2月10日，南通某公司向昆山某公司发函，要求昆山某公司支付工程款。昆山某公司没有支付，2010年4月5日南通某公司向昆山某公司发送停工通知，以昆山某公司拖欠工程款为由，通知从2010年4月6日起停工。南通某公司认为2010年4月5日向昆山某公司发出停工通知即为双方解除了施工关系。因为昆山某公司原因无法施工的工程至今也未通知南通某公司进场施工，且此后昆山某公司已另行组织他人进行了施工，昆山某公司事实上也与南通某公司解除了施工合同，目前已经有部分业主入住了涉案工程。因此，双方均认可合同已经解除，合同解除的时间为2010年5月12日。

二、南通某公司的工程逾期竣工违约是否成立

1.关于双方是否存在违约情形及工期延误的责任认定。

从事实的角度讲，南通某公司并不存在工期违约的情形，工程未能如期竣工，完全是由于昆山某公司的原因造成。

（1）工程未能按期完工首要原因是由于昆山某公司未能按时支付工程进度款，导致南通某公司停工，南通某公司不应当承担相应逾期未完工的违约责任。

（2）在南通某公司实际施工工程中，多次发生设计变更等工程量变更情形，双方就此签署签证单、技术核定单、设计变更记录等材料。直至2009年9月8日昆山某公司还就二期工程向南通某公司发送《业务联系单》，要求对二期工程设计变更；至2009年10月23日昆山某公司还就三期工程向南通某公司发送《业务联系单》，要求对三期工程设计变更。昆山某公司多次要求工程设计变更，严重延误了工期。

（3）2008年8月18日，南通某公司向监理单位申请延长工期40天，监理单位审核后同意延期。2008年8月31日南通某公司向监理单位及建设方发《工程联系单》，要求甲方尽快安排配套实施施工。同年9月2日、10月2日，南通某公司又向监理单位及建设方发《工程联系单》，表明因甲方原因导致工期延误，南通某公司保留索赔的权利。2009年3月7日，南通某公司向监理公司发《工程联系单》，要求南通某公司支付工程进度款，并表示因昆山某公司配套设施施工未到位，延误了工期。

（4）自2010年1月20日，因昆山某公司原因无法施工的工程至今也没有通知南通某公司进场施工，时至2014年5月15日昆山某公司指定分包的门窗工程也没有安装完毕。导致南通某公司承建的装饰工程一直未能整体验收。因此工程未能如期竣工，完全是由于昆山某公司的原因造成。

2.关于工期延误时间及违约金数额认定问题。

（1）双方对施工节点重新约定后，南通某公司按照约定的时间完成了施工，不存在工期延误的情形。

（2）合同解除后，昆山某公司要求支付违约金的主张，一审法院不应当支持。合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，昆山某公司要求支付违约金的主张，一审法院不应当支持。《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第5期刊登了最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决书也可以予以佐证。

（3）南通某公司与昆山某公司签订的补充协议约定的违约金过高，昆山某公司也未就工期延误的直接损失向法庭举证。昆山某公司在庭审中明确并没有实际向二三期工程业主支付赔偿金。因此，昆山某公司要求南通某公司承担工期逾期违约金的诉讼请求无事实与法律依据。

驳回昆山某公司的诉讼请求，支持南通某公司的诉讼请求。

该案上诉后，二审法院以事实不清为由发回苏州市中级人民法院重新审理，苏州市中级人民法院重新审理后作出判决：

一、确认双方签订的合同于2010年5月12日解除；

二、南通某公司赔偿昆山某公司工期延误违约金202万元。后昆山某公司不服该判决，向江苏省高级人民法院上诉，江苏省高级人民法院作出驳回上诉，维持原判的二审判决。

江苏省高级人民法院于2017年3月14日作出（2016）苏民终214号、（2016）苏民终50号判决书。

该工程双方最终约定的竣工时间为2010年2月1日，双方无争议。南通某公司在施工工程中确实存在工期延误的问题，南通某公司的工期延误违约金的起算点的结算应从2010年2月1日起算至合同解除之日。

本案“合同解除之日”双方争议较大，昆山某公司认为合同解除之日为法院判决生效日，原一审法院认定合同解除之日为双方到工程现场确定工程质量问题的时间（2012年4月11日），并以此判令南通某公司向昆山某公司支付1500余万的工期延误违约金。

关于合同解除的时间，依据《合同法》第九十六条的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”有解除权的一方只要将解除合同的意思表示通知对方当事人，合同即为解除。如果法院认为解除权行使不当，则合同自始未解除。

从立法目的来看。我国合同法第九十六条第一款规定，符合约定解除、法定解除条件的解除权人，在解除合同前应当通知相对方。其立法宗旨在于限制解除权人不能随意解除合同，维护合同相对人的知情权，做到权利与义务的对等，维护交易稳定。因此，解除权人起诉至法院，立案时向法院提交诉状，提出解除合同的诉讼请求，阐述解除合同的意思表示及理由。法院向相对方送达诉状副本，使相对方知悉解除权人的意思，解除权人通过法院送达的方式履行了通知义务。只要通过审理有证据证明符合了约定解除或者法定解除的条件，法院将诉状副本送达相对方时即发生合同解除的效力。

从解除权的法理分析看。解除权为形成权，即依照权利人单方的行为而使法律关系发生变动的权利，而不需要借助于相对人的意思表示。相对人不同意，不影响形成权行使所发生的效力。我国合同法第九十六条第一款虽然规定了解除权人的通知义务，但并不要求相对方同意通知的内容，解除的通知到达相对方时，合同即告解除。

在本案中，昆山某公司在起诉前并没有通知南通某公司合同解除，因此，法院将起诉状副本送达南通某公司的时间确定为解除合同通知到达之日，应以南通某公司收到起诉状副本的时间作为合同解除的时间（即2010年5月12日 ），因此合同解除的时间为2010年5月12日。

二审法院最终认定合同解除的时间为2010年5月12日。

该案经过二审律师努力对合同解除的时间重新认定，得到二审法院的支持，二审法院以此仅判令南通某公司赔偿昆山某公司工期延误违约金202万元。该案通过律师的努力为南通某公司挽回经济损失1000余万元。律师在代理此类案件中，应当从案件细节深入分析，据理力争，以事实及证据说服法官，维护委托人的合法权益。