律师代理刘某某诉某劳务有限公司建设工程合同纠纷一审案

自2005年4月起，刘某某为北京某某建筑公司总承包的某公园东小区二期东段N3、N6楼，地下车库及某售楼处工程的机电安装与水电安装项目施工提供劳务及项目管理工作，江苏某某劳务公司为上述涉案工程的劳务分包人。上述涉案工程已施工完毕并交付使用，且刘某某作为实际施工人及劳务承包人，已向工人垫付了涉案工程的全部劳务款。

2008年2月，刘某某曾向法院起诉北京某某建筑公司，要求其支付刘某某剩余未结清劳务费，后该案被发回重审。重审期间，经法院释明，刘某某追加江苏某某劳务公司作为共同被告，但未向其主张相关权利。后经（2009）朝民初字第16207号民事判决及（2011）二中民终字第8525号民事判决查明确认：北京某某建筑公司系本案涉诉工程总承包人，江苏某某劳务公司系本案涉诉工程劳务分包人，且江苏某某劳务公司与北京某某建筑公司就涉诉工程的工程款已全部结清，因刘某某与北京某某建筑公司之间并无分包关系，故刘某某应向江苏某某劳务公司主张涉案工程相应权利。刘某某主张的涉案工程金额是5091672.76元，江苏某某劳务公司已经支付刘某某人民币2169791元。

为维护刘某某的合法权益，刘某某请求法院判令：1、江苏某某劳务公司给付刘某某工程欠款2551630.72元，并以2551630.72元为计算基数，向刘某某支付自2007年2月4日起至其实际支付之日的银行同期贷款利息；2、江苏某某劳务公司给付刘某某公园二期会所机电安装工程费370251.04元，并以370251.04元为计算基数，支付自2007年10月1日起至其实际支付之日的银行同期贷款利息；3、江苏某某劳务公司给付刘某某本案鉴定费169500元及打印、复印费为人民币189069.4元。

江苏某某劳务公司辩称：1、刘某某不是适格的原告，原审判决中确认刘某某仅有权就其已经垫付的劳务费主张权利，其无法证明劳务费已经全部垫付给工人，故应由工人作为原告主张权利；2、本案诉争事项已经生效判决处理完毕，驳回了刘某某的全部诉请，且在前案审理中经法院释明后，刘某某坚持不向我方主张权利，至今已过诉讼时效；3、刘某某就其诉讼主张未提供充分证据举证证明，且未进行实际施工管理，故我方不同意其全部诉讼请求，请求法院予以驳回。

律师代理原告提出如下意见：

一、原告刘某某是涉案工程的实际施工人，系本案适格的原告主体

1、【2009】朝民初字第16207号民事判决及【2011】二中民终字第8525号。

民事判决确认了原告系北京市某公园东小区北区二期东段N3号楼、N6号楼、地下车库、及某售楼处及某公园东小区北区二期会所机电安装、水电安装工程的实际施工人，以包工包料的方式承建了工程，该工程已实际竣工交付（请见原告举证证据一【2009】朝民初字第16207号民事判决书、【2011】二中民终字第8525号民事判决书、京检二分民字【2012】第17号不予提请抗诉通知书）。另外，某公园东小区北区二期东段N9号楼的机电安装、水电安装工程的辅材、机具、工具由原告提供，工程管理、工人劳务由原告承接完成；某公园东小区北区二期东段工程前期测算及方案编制，以及某售楼处及锅炉房、某J-5#地块前期预算方案编制，以及某医院预算及施工方案编制都是由原告承接完成（原告承接的上述工程，以下简称涉案工程）。

2、被告在【2009】朝民初字第16207号民事案件的庭审笔录中确认（见2010年6月24日庭审笔录第6页）原告施工的是N3、N6号楼、地下车库、二期会所、某国际售楼处的水电部分工程。被告的电气工长刘某根在上述案件的谈话中确认（见2010年1月21日谈话笔录）原告从2005年到2007年，主要包的是3号楼、6号楼、地下车库、二期会所、某售楼处的电气、水暖。

3、原告举证的证据三：《某公园东小区二期东段N3号楼、N6号楼、地下车库及某售楼处刘某某劳务队机电安装劳务分包施工工程及项目分包管理工程最终结算》，该结算内容是针对原告承接涉案工程进行的最终结算说明，被告的电气工长刘某根、水暖工长金某在甲方处签署确认，原告在乙方处签署确认。这足以说明原告系涉案工程的实际施工人。

关于刘某根、金某在甲方处签字的行为是否可认为是职务行为？以及签署该结算书的效力情况？

原告认为刘某根、金某的签字行为可确认为职务行为，双方签署的结算书应具备法律效力，理由如下：第一、根据被告在【2009】朝民初字第16207号民事案及【2011】二中民终字第8525号民事案中出示的证据《工程项目管理人员名册》确认刘某根、金某分别系电气工长、水暖工长；第二、被告的证人龚某春的证言亦承认该事实（见【2009】朝民初字第16207号民事案开庭笔录第9页），即被告电气工长刘某根、水暖工长金某与原告在2007年签署了《关于某公园东小区二期东段N3号楼、N6号楼、地下车库及某售楼处刘某某劳务队机电安装劳务分包施工工程及项目分包管理工程最终结算》；第三、在【2009】朝民初字第16207号民事案中，刘某根作为被告方的证人作证承认其本人、金某与原告签署过涉案工程的计算说明、最终结算表、现场签证单、结算汇总表等相关涉案工程的有效材料（见【2009】朝民初字第16207号民事案2010年1月21日谈话笔录）；第四、根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第9条之规定：“当事人工作人员签证确认的效力如何认定？”解答内容：“当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的依照其约定。没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为，对该当事人具有约束力。结合本案上述事实，被告承认与原告签署结算书的刘某根、金某系该公司的电气、水暖的负责人，那么被告的该两位工作人员的签署确认行为应认定是职务行为。故，被告根据该结算书应向原告支付拖欠的工程款。

4、原告举证的证据四关于水电工程洽商实施确认单、证据五某公园东小区二期东段及二期会所的现场签证单，经被告的项目经理龚某春、电气工长刘某根、水暖工长金某的签字确认。均可说明涉案工程系原告实际施工。

二、关于造价鉴定报告中无法确定部分和无法鉴定部分确定的工程金额，实际都具备事实和法律依据，请贵院依法裁判

1、关于无法确定部分，鉴定机构主要依据是被告对施工人、施工范围、材料供应范围、机械提供方不认可，以及被告对资料无原件不认可。针对上述问题，原告认为鉴定机构将被告持有异议的内容归为无法确定的部分不妥当，理由如下：

第一、关于施工人、施工范围，以及辅材等材料提供方问题。

经【2009】朝民初字第16207号民事判决及【2011】二中民终字第8525号民事判决查明、法院认为部分予以确认，涉案工程系原告以包工包料方式实际施工。就本案这些重要事实，上述案件已审理查明确认，被告仍然不认可，只能说明被告至始至终不讲诚信、推卸责任，为逃避债务，可承认可不承认，可前后颠倒自相矛盾的表态。鉴定机构不应在法院已确定事实的情况下，就随意按被告提出的异议归为无法确定的部分，由此容易误导本案客观事实的确立，损害当事人的合法权益。那么，就此部分，请贵院能依照此前案件已查明认为的部分予以确认，支持原告的诉请。

第二、关于被告认为部分洽商变更资料无原件不认可问题。

关于洽商变更部分都经发包方即北京某房地产开发有限公司、承包方北京市某建筑集团公司第四分公司、分包方即被告、实际施工方即原告的负责人签字确认，形成的一整本洽商变更记录，且都是原件，与涉案工程完全能对应，该记录在发包方北京某房地产开发有限公司存有备案。在【2009】朝民初字第16207号民事案件中，承办法官曾前往北京某房地产开发有限公司调取洽商变更记录，亦核实过相关事实。那么，就该部分，被告将整本的洽商变更记录原件，部分承认，部分不承认，这显然是违背常理，为推卸逃避责任，故意制造鉴定障碍，影响案件的正常进展。原告就鉴定所提供的图子、结算书、洽商变更等材料都是真实合法有效的，请贵院依法予以确认，支持原告的诉请。

第三、关于鉴定报告意见五.6分包工程管理费部分，鉴定机构将此列为无法确定部分，原告不认同。

1、涉案工程由原告及原告的施工队实际施工，施工时间在2005年-2007年，该工程早已竣工交付。纵观我国建设工程市场，像以原告个人承包方式施工的工程在建设工程市场很常见，尤其在原告施工的那个时期。参考2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，即承包人未取得建筑施工企业资质签订施工合同认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案情况，原告虽是以个人名义施工，亦没有相关资质文件，未签订施工合同，但涉案工程早已竣工交付。那么参考上述法律规定，鉴定机构按2001年《北京市建设工程费用定额》中分包工程管理费包工不包料工程费率（人工费X26%）计取，被告应向原告支付鉴定确定该部分的工程管理费，请贵院支持。

2、关于无法鉴定的部分。

关于无法鉴定部分，原告与被告负责人刘某根、金某在2007年签订了《关于某公园东小区二期东段N3号楼、N6号楼、地下车库及某售楼处刘某某劳务队机电安装劳务分包施工工程及项目分包管理工程最终结算》，该结算材料已详细确认了该部分工程的相关费用，关于刘某根和金某的签字，被告并未持异议。原告认为该部分工程款可确认，请贵院能予以支持。

三、关于本案诉讼时效问题

1、就涉案工程款拖欠事宜，原告曾在2008年向贵院起诉，业经一、二审审理，后又发回贵院重审，再二审，直到2012年4月10日北京市人民检察院第二分院出具京检二分民字（2012）第17号不予提请抗诉通知书，至今原告一直持续在主张。按《民法通则》第一百三十五条之规定，原告的主张并没有超出诉讼时效，合法权益应受到法律的保护。

2、关于涉案工程的工程款结算事宜，被告一直不认可已进行结算，那么双方就结算事宜并没有达成最终的意见，工程款的未结算状态一直处于持续状态，原告亦一直在主张。因此，原告的主张并没有超出诉讼时效。原告认为被告的抗辩理由完全不成立。

四、被告为逃避责任，提供的证据不完整，被告就其主张亦未提交充分的证据证明，应承担法律不利后果

1、被告提供的证据一某公园东小区北区二期东段、会所机电安装工程结算书，仅提供结算书的封面，未提供结算书的实际内容。且该结算书的编制人是被告水暖工长金某，审核人是原告，而该结算书的内容就是原告提供的证据三关于某公园东小区二期东段N3号楼、N6号楼、地下车库及某售楼处刘某某劳务队机电安装劳务分包施工工程及项目分包管理工程最终结算内容。被告为何在本案持续这么长时间的庭审过程都未提供，只能说明被告不敢提供，故意隐瞒事实的真相，以此逃避债务的承担。原告认为，如果被告在贵院规定的期限内容未提交，就可结合此前的民事判决、庭审笔录、原、被告方提供相关证据等分析确认被告未提交的实际结算内容就是原告所提供的证据三的内容，被告应承担法律不利后果。

2、被告在【2009】朝民初字第16207号民事案件开庭笔录（见2010年8月3日开庭笔录第6页）中承认同原告存在合同，并已结清账款。就此，可说明被告认可与原告存在承包合同关系，但并未向法庭提供其与原告已进行结算过得证明。那么，由此亦印证原告的主张是成立的。

综上，恳请贵院依法支持原告的诉请，以维护法律的尊严和公正。

一、被告江苏省某某劳务有限公司于本判决生效后七日内给付原告刘某某工程款人民币二百三十万元，并支付原告刘某某自二○○七年五月一日起至实际给付之日止的利息（以人民币二百三十万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；

二、被告江苏省某某劳务有限公司于本判决生效后七日内给付原告刘某某工程款二十二万元，并支付原告刘某某自二○○七年十月一日起至实际给付之日止的利息（以人民币二十二万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；

三、被告江苏省某某劳务有限公司于本判决生效后七日内给付原告刘某某鉴定费十一万八千六百五十元。

（2014）朝民初字第07907号。

本建设工程合同纠纷案件涉及的焦点问题是：原告刘某某是否为本案的实际施工人。本案的涉案工程的工程量及工程造价是否需要进行鉴定。本案是否已过诉讼时效。围绕上述争议焦点，结合证据及法律，还原事实，最终使得工程款纠纷获得圆满解决。

1、本案所涉建设工程一定要签订合同；2、施工的每个环节都要留取相应的凭证；3、规范每个施工阶段的施工主体，做到合法化。