广东省珠海市法律援助处对苏某涉嫌信用卡诈骗罪提供法律援助案

珠海市斗门区人民检察院指控称：2020年9月17日9时24分许，被告人苏某在其租住的出租屋，非法获取并冒用被害人张某的身份信息，用其手机注册了一个支付宝账号（账号为137***315），捆绑了被害人一张中国邮政储蓄银行卡，随后于当天至2020年9月23日，先后26次共转走被害人上述银行卡内的人民币188270元用于玩游戏。期间又分8次向被害人上述银行卡存入131500元，至案发时尚有56770元未返还给被害人。2020年9月25日，被害人向公安机关报案，称2020年9月17日至2020年9月23日期间其被人通过支付宝盗走银行卡账户内资金56743.66元，珠海市公安局斗门分局于2020年9月27日以盗窃案立案侦查。2020年10月23日22时许，被告人苏某在珠海市某酒店房间被公安机关抓获。2020年10月28日，苏某的父亲代为向被害人退赔63000元，被害人对被告人苏某的行为予以谅解。

2021年1月11日，珠海市公安局斗门分局侦查终结，将苏某涉嫌的罪名确定为信用卡诈骗罪，并向珠海市斗门区人民检察院移送审查起诉。2021年2月9日，珠海市斗门区人民检察院经审查侦查机关移送的证据，认为苏某以非法占有为目的，违反国家信用卡管理制度，冒用他人信用卡，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任，故以苏某涉嫌信用卡诈骗罪向斗门区人民法院提起公诉，建议判处苏某有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。

被告人苏某对起诉书指控的事实和罪名均有异议，辩称：第一笔款项是其向被害人借款，用被害人的身份证和银行卡注册支付宝系经被害人同意并进行人脸识别才成功转账的，但之后的转账其的确未征得被害人同意。

被告人苏某在侦查阶段做过多次供述均称：其与被害人同住在一间出租屋，2020年9月17日，其在网上玩游戏要充钱才能玩，当时看到被害人的银行卡和身份证放在二人住处客厅桌子上，就趁被害人冲凉时，用手机拍摄了被害人的身份证和银行卡，并将被害人的手机卡拆下来插到自己的手机里，窃取被害人的手机短信验证码，然后在自己的手机上用被害人的身份证注册了一个支付宝账户，并通过手机验证码将被害人的银行卡与其注册的支付宝账户进行了绑定，最后随意设置了一个支付宝密码后，就将被害人银行卡内的钱通过支付宝转到其本人游戏账号内用来玩游戏，其一共盗窃被害人56000元左右。被害人不知道其用他的身份证和银行卡注册支付宝账户的情况，被告人苏某认为自己的行为是盗窃，而不是信用卡诈骗。

但案件进入审查起诉阶段后，被告人苏某便否认上述供述的事实，并称其只是向被害人借款，且当时用被害人的身份证和银行卡绑定支付宝是经过被害人同意的，绑定时被害人亦在场，绑定后其每次用钱就让被害人进行人脸识别，之后也向被害人偿还了全部款项。后来其离开珠海回到老家，才发现不需要人脸识别也可以用支付宝密码转账，便在未告知被害人的情况下又通过支付宝转账了5万多元至其本人的游戏账号，后来未能偿还这些款项，被害人发现卡里面的钱不见了就报警了。

在一审阶段的第一次庭审中，被告人苏某又称其通过支付宝转账的第一笔款项大约1万元，被害人是知情且同意的，且第一笔款项是需要被害人进行人脸识别才能进行转账的，但之后的转账未经被害人同意，并称被害人的身份证和银行卡是在他向被害人提出借款后，被害人在现场主动提供给其本人的。在一审阶段第二次庭审中，被告人又称其当时与被害人约定好借款3万元，并由被害人进行人脸识别转了3万元。至于其手机里被害人的身份证和银行卡照片的来源，其称：其本人与被害人一起工作，这份工作是其本人承接的，老板发工资时也只是发给其本人一人，为了转工资给被害人，其要求被害人将身份证和银行卡拍照发给其本人的。

一审法院珠海市斗门区人民法院经审理认为：对被告人苏某用支付宝绑定被害人的身份证和银行卡及其前期转账是否经过被害人同意的问题。被告人在侦查阶段的多次供述能够与被害人的陈述及从被告人手机里提取的被害人身份证和银行卡照片相互印证。另结合相关的交易流水，上述证据已形成完成的证据链，足以证实被告人非法获取并冒用被害人的身份证及银行卡信息绑定支付宝，并转走被害人银行卡内资金的事实。其进入审查起诉阶段后的翻供无证据支持且陈述相互矛盾。故认定苏某以非法占有为目的，窃取他人信用卡信息并通过支付宝使用，属于冒用他人信用卡进行诈骗活动，其行为构成信用卡诈骗罪。2021年6月4日，珠海市斗门区人民法院作出（2021）粤0403刑初XX号《刑事判决书》，判决苏某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币5万元。

被告人苏某不服一审判决，其认为自己的行为不构成信用卡诈骗罪，一审量刑过重，遂向珠海市中级人民法院提起上诉。因被告人苏某在二审阶段没有委托辩护人，珠海市中级人民法院根据广东省高级人民法院、广东省司法厅《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖工作实施办法（试行）》第二条规定，于2021年6月29日通知珠海市法律援助处指派律师为苏某提供辩护。珠海市法律援助处收到通知后于2021年7月1日指派广东莱特律师事务所余培芸律师担任本案被告人苏某在二审阶段的辩护人。

承办律师接受指派后，会见了被告人苏某，了解案件的基本经过及苏某的上诉请求。苏某坚称，其与被害人只是同事关系，二人也并未居住在一起，其是向被害人借款3万元，用被害人的身份证和银行卡绑定支付宝是经被害人同意的，且当时支付宝注册后是需要被害人进行人脸识别才能将钱转出的，向被害人借的钱已全部还清。后来其离开珠海回老家后发现，不需要人脸识别也可用支付宝密码转账，便在未告知被害人的情况下通过支付宝转走被害人银行卡内金额5万多元，被告人认为自己之后的行为构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪。

经过阅卷并对全案证据进行综合分析，承办律师发现本案存在以下几个疑点：1.支付宝实名认证中的人像照片显示已验证；2.公诉机关制作的侦查实验笔录显示，申请注册支付宝账号，系统提示有两个选项：一个是“验证人脸”，另一个是“验证中国大陆银行卡”（需要验证银行卡预留的手机号码及手机验证码）；3.被害人在询问笔录中多次称，其没有配合被告人进行人脸识别，并且在2021年9月17日之前其手机卡损坏，不能接打电话和接收短信。承办律师认为，本案的言词证据与实物证据存在多处矛盾，根据本案现有证据认定苏某犯信用卡诈骗罪无法达到排除合理怀疑。

承办律师分析，本案辩护的关键在于：被告人是否以窃取的方式获取被害人的身份证和银行卡信息。只要本案认定被告人冒用他人信用卡的证据链无法闭环，不能排除合理怀疑，不能形成证据唯一性，就不应当认定苏某构成信用卡诈骗罪。而最有可能打破本案证据链闭环的关键证据就是“人脸识别”问题。本案支付宝实名认证中的人像照片显示已验证，是否为被害人本人进行验证？此外，侦查机关与公诉机关制作的侦查实验笔录均显示“绑定他人的身份证和银行卡注册支付宝并进行转账，无需进行人脸识别”，但笔录记录的这种情况是绝对的还是偶然的呢？为了弄清楚支付宝关于人脸识别的问题，以及司法实践中该类案件应当认定是信用卡诈骗罪还是盗窃罪，承办律师开展了以下工作：

第一，向支付宝公司人工客服求证人脸识别的问题。经向支付宝公司人工客服求证证实，实名认证中心中的人像照片，需要由身份证持有人本人进行实时识别验证，不可以由照片或他人替代，否则系统可以识别出来。

第二，模拟注册支付宝转账实验。承办律师会见被告人苏某时，苏某表达出希望其家属能模拟一次注册支付宝转账实验的强烈诉求，以此来证明支付宝转账时确实需要银行卡持卡人进行人脸识别才能转账成功。因此，承办律师将苏某的心愿向其家属进行传达，并指导其家属进行实验——苏某的姐姐苏X用从未注册过支付宝的手机号码注册了一个支付宝账号，添加苏某的姐夫李XX名下银行卡，需要填写银行卡持卡人李XX的身份证号码及银行预留手机号的验证码。成功注册支付宝后进行转账，苏某的姐姐苏X转账10000元到其名下其他支付宝账号，系统提示需要进行刷脸验证。苏X尝试进行刷脸，验证失败，系统显示“抱歉，没有认出你来”，之后，由银行卡持卡人李XX本人进行刷脸验证，转账成功。经过上述实验测试发现：大额转账时需要银行卡持卡人本人进行人脸识别。这一结论与侦查机关、公诉机关制作的侦查实验结果截然相反。承办律师指导苏某的家属苏X、李XX将上述实验过程以视频、照片的方式保留下来，刻录成光盘并附情况说明后提交给法院。

第三，承办律师进行类案检索发现，司法实践中不乏与本案类似的案例，如支付宝或微信偷偷绑定他人身份证和银行卡并转移银行卡内资金，系认定为盗窃罪而不是信用卡诈骗罪。

2021年12月22日，珠海市中级人民法院开庭审理本案。承办律师在做足庭前准备工作后按时参加庭审。庭审中，承办律师与公诉机关就“人脸识别”问题展开激烈的辩论。承办律师提出如下辩护意见：

综合本案现有的全部合法证据，认定被告人苏某犯信用卡诈骗罪不能达到唯一性和排他性，仍然存在合理的怀疑，应当认定苏某构成盗窃罪，并且盗窃金额应作相应扣减。

首先，苏某家属的实验操作过程与苏某一审庭审供述一致，且该实验结果与侦查实验结果相反，印证了苏某的供述是属实的，即苏某绑定被害人的身份证、银行卡系经被害人同意并进行人脸识别后转账的，在这种情况下的转账属于私人资金往来，不应当认定为犯罪。

其次，本案在“转账中是否需要人脸识别”的关键问题存疑的情况下，根据“有利于被告人的原则”，应采纳被告人的供述。涉案支付宝的实名认证中的人像照片显示已验证，而本案现有证据无法证明，人像照片并非由被害人本人进行验证。且，利用他人身份证申请注册支付宝账号只有两种验证方式：“验证人脸”或“验证银行卡预留的手机验证码”。据被害人陈述，其手机卡在案发之前已损坏，不能接收短信。那么，苏某在注册支付宝时，就只能通过身份证持有人进行人脸识别，才能注册成功。综合以上两点，根据“有利于被告人的原则”，本案不排除被害人确实有主动提供身份证、银行卡并配合进行人脸识别的可能性，即苏某并不是通过窃取的方式获取被害人的身份证和银行卡信息，不属于冒用他人信用卡，本案不应当认定为信用卡诈骗罪。

再者，被告人苏某之后利用其掌握的支付宝账号和密码，在被害人不知情的情况下，秘密窃取被害人银行卡内余额5万多元，其行为满足盗窃罪的犯罪构成，应当认定为盗窃罪。司法实践中，不乏与本案相类似的案例，认定为盗窃罪，而不认定为信用卡诈骗罪，类似案例可参考珠海市中级人民法院作出的（2020）粤04刑终79号《刑事判决书》。

二、一审判决量刑畸重。苏某的家属已经与被害人达成和解协议，赔偿被害人的损失并获得谅解。苏某是初犯、偶犯，此前并无违法犯罪记录，社会危害性不大，可酌情从轻处罚。

综上所述，承办律师认为，被告人苏某此次犯罪是由于法律意识淡薄，沉迷于网络游戏才会酿成大错，苏某已经深刻认识到自己的错误，必定痛定思痛，好好悔改。本着教育为主、惩罚为辅的原则，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，承办律师建议二审法院在查清案件事实后改判苏某构成盗窃罪，对苏某从轻处罚。

2021年12月27日，珠海市中级人民法院作出（2021）粤04刑终1XX号《刑事裁定书》，认为原判决认定苏某犯信用卡诈骗罪的事实不清，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2021）粤0403刑初XX号刑事判决；二、发回广东省珠海市斗门区人民法院重新审判。

在本案被发回重审期间，2022年4月22日，被告人苏某被取保候审。2022年4月28日，珠海市斗门区人民检察院变更起诉决定书，变更指控被告人苏某犯盗窃罪。2022年6月2日，珠海市斗门区人民法院作出（2022）粤0403刑初XX号《刑事判决书》，判决被告人苏某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元，刑期自2020年10月23日起至2022年4月22日止。被告人苏某未上诉，该判决已于2022年6月13日生效。

本案是全面贯彻证据裁判原则、防范纠正冤假错案的典型案例。刑事案件中，公诉机关证明被告人有罪的证据，只有达到“排除合理怀疑”的证明程度，才能作为刑事案件的定案依据。本案中，承办律师在尊重被告人意愿的前提下，从以公诉机关现有的证据来认定案件事实，不足以排除合理怀疑，其结论不具有唯一性、排他性入手，采用“主动辩护”与“被动辩护”相结合的辩护方式，双管齐下依法维护被告人的合法权益。

在“主动辩护”方面，承办律师提出新的事实，即被告人前期系合法获取被害人的身份证、银行卡并由被害人配合进行人脸识别转账的事实，并提供模拟实验结果、支付宝人工客服答复等说明材料，证明被害人主动提供身份证、银行卡并配合进行人脸识别转账具有高度可能性，被告人前期的行为具有合法性。在“被动辩护”方面，承办律师利用公诉机关存在“重大矛盾”的证据，结合案卷笔录中对被告人有利的证据材料以及承办律师收集到的说明材料，共同构建新的证据体系，以此支持新事实的成立。最终二审法院综合全案证据进行审查后，认为本案认定被告人冒用他人信用卡无法形成完整的证据链，一审判决认定苏某犯信用卡诈骗罪的事实不清，故撤销一审判决，发回重审。