律师代理邛崃市人民政府参与成都某公司诉其撤回特许经营权许可纠纷案

2010年2月10日，邛崃市人民政府（以下简称市政府）、A公司、B公司签订《合作开发协议》，约定三方联合组建C公司，市政府出资2000万元，占出资总额的10%，由A公司、B公司出资1.8亿元，占出资总额的90%；C公司获得天台山景区特许经营权。

2015年7月9日，市政府向A公司、B公司发出《解除合同通知书》，终止履行《XXX景区合作开发协议》，景区的特许经营权将被依法收回。

为此，A公司、B公司向成都市中级人民法院（以下简称成都中院）提起行政诉讼，请求法院确认市政府收回景区经营权行为无效。市政府委托四川致高律师事务所律师罗俊、吴宇代理其诉讼。成都中院以特许经营权授予的是C公司，C公司是特许经营权收回的行政行为相对方，A、B两公司并非适格原告，驳回起诉。

2016年，C公司又以市政府为被告提起行政诉讼，请求判决被告接管、封闭管理和改造天台山景区的行为。市政府再次委托四川致高律师事务所律师代理其诉讼。一审法院判决以市政府非本案适格被告为由驳回起诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

本案争议焦点有二：一是C公司是否享有景区的特许经营权？二是市政府是否属于适格诉讼主体？

律师在上述案件审理过程中的代理意见是：

（一）C公司虽据合作协议享有景区的经营权，但从法律层面从未取得过特许经营权。

1.合作开发协议系民事合同，已依法解除。至于该民事合同中关于景区经营权授予的行政性条款，由于该经营权因未按相应法定程序履行授予许可程序，就行政许可而言，在法律上属于虽成立但未生效条款。

根据《成都市人民政府特许经营权管理办法》第十六条“根据招标文件、拍卖公告等需要成立项目公司的，中标人或买受人应当在规定的期限内注册成立项目公司，并由行业主管部门与项目公司签订《特许经营合同》”，第十八条“通过其他方式（非通过招标、拍卖、网络竞价方式出让特许经营权的）出让特许经营权的，《特许经营合同》经市特许委批准后生效”之规定，作为行政许可的特许经营权授予，应该签署符合要求和规定的《特许经营合同》，且经过相关部门批准后生效。

市政府与C公司之间未按法律法规规定程序履行景区经营权实施许可程序，未曾签署过《特许经营合同》，故景区经营权授予虽成立但未生效，不应当把事实状态理解为应然状态。

2.合作协议已解除，合作协议中与经营权约定相关条款终止履行。

根据合作协议，C公司未完成合作协议约定的开发建设目标，市政府享有合同约定之解除权。据此，市政府于2015年7月向合作协议相关方和C公司发出《解除合同通知书》。在法定的合同解除异议期，合作协议相关方及C公司均未就协议解除事宜向法院提起诉讼。合同已经解除。

（二）在C公司2016年提起的行政诉讼中，景区封闭管理改造通告是由邛崃市公安局和景区管委会共同做出并发布，该两单位是本案适格诉讼主体，市政府并非本案适格诉讼主体。

2016年4月29日发布的《景区实施封闭管理和改造通告》，是由景区管委会和邛崃市公安局联合做出并发布，内容涉及到景区安全秩序和交通管制等。确保景区安全和秩序是景区管委会法定职责，公共交通管理是公安局的法定职责，该两单位有权依法定职权做出景区封闭管理和改造的通告。依据行政诉讼法及司法解释，两单位具有做出封闭管理改造景区通告行为的独立的主体资格，是C公司诉请的适格诉讼主体。

1.景区管委会行政管理职权属于依法授予的法定职权。

景区管委员会是依据国务院颁布的《风景名胜区条例》和四川省人大代表会议通过的《四川省风景名胜区管理条例》设立。《风景名胜区条例》系行政法规，《四川省风景名胜区管理条例》系地方性法规，是对风景名胜区行政管理工作全面系统的规范性文件，两份条例均属于《立法法》第二条规定的范畴，具有法律文件性质，在实施过程中与法律文件效力一致。

XXX风景名胜区属于国家级风景名胜区，根据《风景名胜区条例》第四条“风景名胜区所在地县级以上地方人民政府设置的风景名胜区管理机构，负责风景名胜区的保护、利用和同一管理工作”和《四川省风景名胜区管理条例》第六条“国家级、省级风景名胜区所在地县级以上地方人民政府应当设置风景名胜区管理机构，负责风景名胜区的保护、利用和统一管理工作”规定，市政府设立的天台山景区管委会法定职权是天台山风景名胜区管理机构，天台山景区管委会对于风景名胜区的行政管理职权属于职权法定，以上《条例》的规定构成法律法规对景区管委会的法律授权。

2009年9月16日邛崃市机构编制委员发布邛机编【2009】50号《关于邛崃市XXX景区管理体制的通知》中进一步明确了景区管委会的主要职责，其中包括：执行风景名胜区法律法规，促进景区建设，加快景区开发建设和强化景区管理等职责，这是市政府对于景区管委会职权的明确授权。因此，XXX景区管委会有权作出涉案具体行政行为。

2.景区管委会依法接管景区，履行管理职责，并无不当。

2015年7月市政府依法解除与案外人（A公司和B公司）签订《景区合作开发协议》，C公司依据该合作协议实际享有的景区经营权依法终止。2016年1月，景区管委会接管景区，依法履行景区监管职责。

3.景区管委会封闭管理和改造景区，依法履行管理职责，并无不当。

2016年，经成都市政府批准，市政府进行XXX景区创5A工作，根据景区现状和创5A景区要求，市政府决议对景区基础设施进行改造。在景区基础设施改造期间，为了确保景区安全和秩序，景区管委会和邛崃市公安局于2016年4月29日向社会发布了《邛崃市XXX景区实施封闭管理和改造通告》。在通告发布以前，景区管委会通过多种渠道面向公众广泛征求意见，以网络公告、景区张贴公告、发放调查表和召开座谈会等多种方式向当地居民、商户和游客等公开征求意见，C公司未曾在征求意见期间向景区管委会反馈任何意见。景区管委会封闭管理和改造景区系依法履行景区管理职责，面向社会，未侵害C公司合法利益，C公司无权要求撤销。

成都中院认为，邛崃市人民政府非本案适格被告，裁定驳回C公司的起诉。四川省高院裁定驳回C公司上诉，维持原一审裁定。

成都中院认为，本案被诉的行政行为是景区管委会实施封闭管理和改造公告及封闭管理改造景区的行为。双方争议的焦点为景区管委会是否为本案适格的被告。景区管委会作为邛崃市人民政府设置的风景名胜区管理机构，负责风景名胜区的保护、利用和统一管理工作，享有作出本案被诉行政行为的法定职权。被起诉的公告系由邛崃市公安局和景区管委会共同作出和发布，封闭管理改造景区的行为亦由邛崃市公安局和景区管委会共同实施。邛崃市人民政府非本案适格被告。

四川省高院认为，原审法院认为邛崃市公安局和天台山景区管委会系本案适格被告，C公司以邛崃市人民政府作为本案的被告属于错列被告，当庭告知C公司后，C公司仍拒绝变更被告。原审法院据此裁定驳回C公司的起诉，适用法律正确。C公司要求撤销一审裁定的上诉理由不成立，本院不予支持，裁定驳回上诉，维持原裁定。

本案的争议焦点是派出机构是否具有独立的诉讼主体资格。C公司称，景区管委会是邛崃市人民政府组建的，是邛崃市人民政府的派出机构，派出机构在没有法律授权的情况下一律不是被告，派出机构的行为应由设置他的机构承担责任。而事实上，《风景名胜区条例》第四条系属法律法规对管委会职能的规定，系属对管委会的授权。此处应对管理型条款与授权条款做一定深入的分析，论证管委会在法定授权的职能范围内具有主体资格。

这里还需特别注意“管委会”这一特殊主体的身份，譬如一些地区授予管委会调规之职能，无论其行权基础是委托抑或授权，该等职能均为现行法律所禁止。

涉案合同既有民事合作之内容，又有关乎行政法领域的特许经营权。鉴于民、行有别，案由及诉请的不同，应酌情区分诉讼主体的问题。同时，特许经营权有特别的政策规定，比如涉案的《成都市人民政府特许经营权管理办法》，其涉及相应的审批及生效流程。在草拟该等文件时，应当尽早向专业律师寻求帮助，做好风险控制。