律师代理追偿权纠纷案

2014年7月4日，鲁甸XX投资公司与赵XX签订了《借款合同》，约定赵XX向鲁甸XX投资公司借款80万元用于资金周转，借款期限自2014年7月4日至2015年1月3日，月利率1.3%，月手续费2.7%。昭通XX开发集团有限公司下属建材厂员工吴XX以担保人的名义在《借款合同》上签字并加盖建材厂印章。鲁甸XX投资公司于2014年7月5日转款76.8万元给赵XX，预先扣除了一个月的利息。借款期限届满后，赵XX未履行还本付息义务，鲁甸XX投资公司诉至法院，经鲁甸县人民法院作出一审判决：“一、赵XX在判决生效30日内偿还鲁甸XX投资公司借款本金76.8万元及利息（利息以月利率2%计算，从2014年7月5日开始计付至本判决生效时止）；二、昭通XX集团有限公司建材厂、昭通XX集团有限公司对上述债务承担连带责任。”昭通XX集团有限公司不服该判决提起上诉，经昭通市中级法院终审判决：“一、撤销鲁甸县人民法院（2015）鲁民初字第654号民事判决；二、赵XX在判决生效之日起30日内偿还鲁甸XX投资公司借款本金76.8万元及从2014年7月5日起至履行完毕之日止按照同期贷款利率的四倍支付利息；三、昭通XX集团有限公司建材厂、昭通XX集团有限公司对赵XX所负债务不能清偿的部分及利息承担连带赔偿责任。”

判决生效后，赵XX并未履行判决书所确定的义务，鲁甸XX投资公司向法院申请强制执行。2016年6月15日，法院从昭通XX集团有限公司账户划款114.02万元代赵XX偿还鲁甸XX投资公司的借款本息及案件诉讼费、执行费等。2017年7月，昭通XX集团有限公司委托我所律师代理本案，我所律师以追偿权纠纷起诉赵XX，诉请赵XX偿还昭通XX集团有限公司为其代偿的借款本息及诉讼费、执行费及其他损失费用。

昭通XX集团有限公司的代理律师认为：

根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，昭通XX集团公司作为债务人赵XX的保证人，承担保证责任后，有权向债务人赵XX进行追偿。债务人赵XX除偿还昭通XX集团公司为其代偿的借款本息及诉讼费、执行费外，还应承担由此给昭通XX集团公司造成的其他损失。

（一）赵XX在判决生效后30日内支付昭通XX集团公司代偿的借款本息111.47万元，并以111.47万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率4.75%/年计算的利息，自昭通XX集团公司代偿之日即2016年6月15日起计算至判决指定的履行期限届满之日止；

（二）赵XX在判决生效后30日内支付昭通XX集团公司案件受理费1.2万元。

鲁甸县人民法院（2017）云0621民初1060号判决。

（一）在民间借贷纠纷中，出借人预先扣除借款利息的，应以借款人实际收到的借款金额认定为借款本金并计算利息。

在鲁甸XX投资公司与赵XX签订的《借款合同》中约定赵XX向鲁甸XX投资公司借款80万元用于资金周转。但在实际履行过程中，鲁甸XX投资公司并未实际出借80万元给赵XX，而是预先扣除了一个月的利息及“手续费”，仅支付赵XX借款76.8万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”之规定，本案中，应以借款人赵XX实际收到的借款金额76.8万元认定为借款本金并计算利息。

（二）出借人在借款合同中约定的“手续费率”，实为“借款利率”。

在鲁甸XX投资公司与赵XX签订的《借款合同》中约定月利率1.3%，月手续费2.7%。 根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条；“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》：“六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，《借款合同》中约定月手续费2.7%的约定名为“手续费率”，实为“借款利率”，该利率已超过国家有关限制借款利率的规定，不应受到法律保护。

（三）关于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的适用问题。

在鲁甸XX投资有限公司与赵XX借贷纠纷一案中，鲁甸县人民法院于2015年7月10日立案。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日施行。《最高人民法院关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》明确规定本《规定》实施后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本规定。故本案应适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，而不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。鲁甸县人民法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》作出判决系适用法律法律错误。

（四）在追偿权纠纷中，保证人的追偿范围。

根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”“第四十三条　保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”之规定，保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。但《中华人民共和国担保法》及其司法解释均未明确人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任后，保证人的追偿范围。

本案代理律师认为：保证人追偿权的范围应当包括两部分：一是保证人为主债务人向债权人清偿的债务额，二是保证人履行保证债务所支出的必要费用及产生合理损失。理由是：在债权人、债务人及保证人三方债权债务体系构架中，依保证担保的性质，保证人处于从属地位，并非主债务的承担者，保证责任仅为保障债权人顺利实现债权的“过渡责任”，而非“终局责任”。保证人向债权人清偿的债务、必要费用及合理损失理应由主债务人承担。这既符合民法“诚实信用”、“公平”原则，又符合担保法的立法目的和立法精神。

为正确指导司法实践活动，切实做到有法可依，建议最高人民法院对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条进行修订，明确保证人的追偿范围。

本案的典型性在于：案件发生时间在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》公布后，但未正式施行之前，极易产生适用法律错误。

律师作为法律职业共同体的一部分，应坚持社会主义法治理念，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平正义。