安徽省安庆市岳西县法律援助中心对储某某涉嫌开设赌场罪提供法律援助案

2018年3月，由胡某甲提议，胡某甲与胡某乙、朱某、储某某等4人在腾讯QQ聊天软件上注册“逍遥30-300”QQ赌博群。胡某甲等3人分别出资1-4万元不等作为本金，并以各自出资额确定每人所占股份。储某某未出资，在群中负责赔付工作，占干股10%。该群的运作模式为，成员在群内发30-300元不等的红包，以猜红包尾数的方式进行赌博，如果参赌人员猜中红包尾数，胡某甲等人就会按照相应的赔付比率赔付给参赌人员，如果猜不中，参赌人员的红包便归胡某甲等人所有。胡某甲等4人则使用9个QQ号通过机器外挂方式“秒抢”红包。2018年6月初，胡某等人扩大投资，再次扩大QQ群,邀请更多的人参与，更改群名称为“逍遥30-1100”，储某某继续占干股10%。

该群被公安机关查获后，根据现场查获的9个外挂QQ号的交易流水金额，公安机关认定储某某的参赌数额为180余万元；根据QQ群注册会员数，认定参赌人员为700余人。

2018年3月，安徽省岳西县人民检察院以储某某犯开设赌场罪向岳西县人民法院提起公诉，因储某某一直没有聘请辩护律师，岳西县人民法院通知岳西县法律援助中心指派辩护律师为储某某提供法律援助。岳西县法律援助中心根据刑事诉讼法和刑事案件律师辩护全覆盖的相关政策，决定给予援助,并指派安徽刘光耀律师事务所具体承办此案。

承办律师接受指派后,第一时间调阅案卷，会见储某某，重点了解了该赌博QQ群的建立经过，QQ群的运作模式，储某某如何加入，参与了几个QQ群，该群的人员职责分工，储某某负责的工作，以及其他参与人的情况等问题，并就检察院起诉书指控的事实和罪名，与储某某交换意见。根据检察院起诉书，承办律师在庭上发表以下辩护意见：

一、本案不符合开设赌场罪的法律特征，公诉机关指控储某某犯开设赌场罪不能成立，应将本案定性为聚众赌博犯罪。

本案是网络新型犯罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2010年联合出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。”本案中，储某某等人建立的QQ群本身只是一个交流平台，并非接受群友投注的赌博网站，其获利也并非通过该QQ群让进群的群友支付入门费或房间费直接获得收入，主要是自己或注钱给他人发红包参与赌博，然后通过使用9个QQ号，利用机器外挂“秒抢”的方式自动抢红包。这种方式被告人可能赚钱也可能亏损。因此，本案更加符合聚众赌博罪的法律特征，公诉机关指控储某某等人犯开设赌场罪依法不能成立。

二、公诉机关指控被告人储某某涉嫌赌资180余万元以及参赌人员700余人的事实不清，证据不足。

（一）关于本案被告人涉嫌的赌资。最高人民法院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条款规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。针对网络赌博犯罪的赌资数额，最高人民法院《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定：对于开设赌场犯罪中用于接受、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。从以上规定可见，赌资采用何种方式计算是根据赌博方式不同而不同的。在现实物理空间中，参赌人面对面赌博的，按照参赌现场查获的资金计算赌资；在网络虚拟空间赌博的，鉴于目前网络、移动支付手段的发达，可能中途有非参赌人员与参赌账户发生资金往来，必须扣除能说明合法来源的部分，也就是说不能单纯将账户内的数字相加。具体到本案，通过案涉QQ号所抢得的红包存在重复投注情况，不能单纯累加，譬如一个麻将赌场每场实际赌资1万元，但这1万元赌资在该场次中重复流通，经多次流通后，累计数额可能是实际赌资的10倍20倍甚至更多。所以，公诉机关将案涉QQ号所抢得的红包累加的数额认定为赌资是不准确的，也是没有法律依据的，这样计算，并没有考虑到一笔资金在各账号间相互流转，因此存在重复计算的可能。所以，起诉书认定储某某涉嫌180余万元的赌资金额事实不清，证据不足，不应作为定案依据。

（二）关于本案涉嫌的参赌人员。首先，不能认定群内700余个QQ号就是700余名参赌人员，因为不能排除一个人为了多抢红包同时使用多个QQ号的情况。其次，现有证据不能证明群内的700余个QQ号全部参与了赌博。因此，公诉机关指控赌博人数700余人的证据明显不足。

三、公诉机关指控储某某等人组成“恶势力”犯罪集团不能成立，属于定性错误，应当将本案定性为普通刑事案件。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发<关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见>的通知》（法发【2018】1号）第14条规定：“具有下列情形的组织，应当认定为‘恶势力’：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众‘打砸抢’等。”第15条规定：“恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。”第16规定：“公安机关、人民检察院、人民法院在办理恶势力犯罪案件时，应当依照上述规定，区别于普通刑事案件，充分运用《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定，依法从严惩处。”本案中，指控实施共同犯罪的人数虽超过三人，但成员之间没有领导与被领导的关系，在赌博活动中也没有使用暴力或以暴力相威胁，或让他人产生恐惧心理而被迫参与赌博等行为，没有实施恶势力犯罪集团惯常实施的诸如诈骗、敲诈勒索、强迫交易、寻衅滋事、故意伤害、非法拘禁、雇佣打手上门催债讨债等严重扰乱社会秩序的犯罪活动，没有形成严重不良的社会影响；本案中赌博QQ群建立前后只有短短4个月时间，参与赌博的人员大多有自己正当的职业，均不靠QQ赌博群的收入作为主要收入来源，不符合恶势力犯罪集团长期纠集的表现特征。综上，本案不符合恶势力犯罪集团的组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征，不应定性为恶势力犯罪集团，应当依法认定为普通刑事案件。

2019年5月，岳西县人民法院对储某某等人开设赌场罪一案作出一审判决：被告人储某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2万元。该判决没有采纳承办律师关于罪名的辩护意见，但采纳了关于涉赌金额、参赌人数、以及不属于恶势力集团犯罪的辩护意见。承办律师的辩护较好维护了受援人的合法权益。

网络虽然是虚拟空间，但不是法外之地。网络赌博这种新型犯罪的危害性毋庸置疑，依法应予打击。但律师的职责是通过刑事辩护，依法维护刑事被告人的合法权益，同时形成对司法公权的监督。

法律援助承办律师介入此案后，严格依照两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》对“恶势力”的定义，从案件事实出发，在庭审中通过发问，使审判人员认识到储某某等人实施的违法犯罪行为不具备“恶势力集团犯罪”的特征，同时，通过对赌博涉案金额及参赌人员人数的质疑，促使法院在给被告人量刑时给与了充分考虑。