律师受委托为历某非法获取计算机信息系统数据辩护案

2014年左右，被告人马某某先后租用本县太和镇繁荣小区10栋X单元X楼、X单元顶楼居民自建房开设游戏工作室，主营游戏装备、资源的获取与销售。2015年4月，被告人冯某参与到该游戏工作室并以其对被告人马某某的债权入股。

2016年6月，被告人马某某、历某在互联网“广海社区”发帖相互认识并取得联系，后双方商量针对手机游戏“列王的纷争”辅助挂机以获利，由被告人历某提供辅助程序，由被告人马某某经营的游戏工作室负责该款游戏的挂机，所获取的利益被告人历某分成45%，其余55%由被告人马某某、冯某在扣除人员工资、电费等成本后均分。随后被告人马某某租用本县太和镇置兴名苑小区X栋X单元X楼房屋并聘用张某、魏某、何某在该租住房内负责游戏挂机、发货及销售等具体操作。

“列王的纷争”游戏是北京沐星科技有限公司研发的一款国产移动网络游戏，于2015年6月5日取得国家版权局计算机软件著作权（全部权利）登记证书并授权北京智明星通科技股份有限公司运营，经申报，2015年10月21日国家新闻出版广电总局同意由北京智明星通科技股份有限公司出版运营。

被告人历某在没有北京智明星通科技股份有限公司授权的情况下，通过抓包工具Wireshark，抓取《列王的纷争》手机游戏服务器端传输的数据包，解密数据包中的“时间戳”，对数据包进行反复分析比对，编写并模拟发送数据包，了解服务器端和客户端的数据传输机制后，使用“E”语言，编写出“列王IE脱机0407A.e、列王监控0224A.e、列王主控-挂机1127A.e”文件，从而实现使用游戏外挂程序和游戏服务器的数据包准确传输。被告人历某将编写的前述主控、窗口、监控手机游戏外挂程序通过网络传输给被告人马某某，被告人马某某将程序安装在租用的服务器上，自动申请账号，自动练级获取资源，并向国内外玩家出售游戏资源以获利。被告人冯某负责游戏工作室机房的日常维护工作，被告人历某则负责该游戏软件的升级维护。

被告人马某某、历某、冯某利用编写的《列王的纷争》网络游戏外挂软件进行大量操作，自动实现游戏功能的特性，对《列王的纷争》软件的货币体系和游戏整体系统的平衡性、公平性造成严重的影响。

从2016年6月至2017年4月，被告人马某某通过微信账号、支付宝账号、贝宝账号收取国内外玩家购买《列王的纷争》手机游戏资源款人民币1451565.33元。被告人马某某将其中10%计人民币145156.53元用于员工的工资支出，支付电费人民币90501.91元，宽带费人民币19863元，向他人支付好处费人民币69700元；通过中国建设银行、支付宝、其妻王某中国银行账号转给被告人历某人民币654601元；余款人民币471742.89由被告人马某某与被告人冯某进行均分。

2017年4月12日，公安民警在四川省成都市市区将被告人马某某抓获；在安徽省合肥市发往成都的列车上将被告人历某抓获;在本县太和镇繁荣小区10栋1单元将被告人冯某抓获。

一、被告人历某在非法获取计算机信息系统数据罪过程中起辅助作用，其主观恶性较小，根据《刑法》第27条之规定应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

二、被告人历某具有自首情节。根据《刑法》第67条之规定，被告人历某可以从轻或者减轻处罚。

三、被告人历某积极退赃，具有悔罪表现，依法应当酌情从轻。

四、被告人历某具有主动中止犯罪的情节应当依法认定。

五、被告历某系初犯，且当庭认罪，量刑时应当酌定从轻。

被告人历某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币50000元。

法院认为，被告人历某、马某某、冯某违反国家规定，采用其他技术手段，获取计算机系统中传输的数据，情节特别严重,其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。射洪县人民检察院指控被告人马某某、历某、冯某犯非法获取计算机信息系统数据罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，建议适用法律条文意见恰当，对其指控本院予以采纳。被告人冯某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人马某某揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；三被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，审理中自愿认罪，依法可以从轻处罚；三被告人均系初犯，且案发后积极主动退赃，悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。

本案中，被告人马某某与历某共谋犯罪，在具体实施犯罪过程中，二人分工不同，但作用相当，均起主要作用，是主犯；公安机关抓获被告人历某前，已接到北京智明星通科技股份有限公司报案，报案中明确提出自“2016年6月以来，网上出现大量商家买卖游戏中资源干扰了《列王的纷争》的正常运行，造成游戏的重大失衡。公司游戏安全监测部门在监测中发现有人利用技术手段自写程序实现自动注册大量玩家账号，通过“外挂”操作大量账号实现自动获取游戏中资源，然后进行交易。在对操作大量账号的IP查询发现所在地为四川省遂宁市。”公安机关据此侦查并锁定被告人马某某、历某后对其实施抓捕，故对被告人历某实施抓捕并非为协助调查马某某涉嫌诈骗，而是针对其非法获取计算机信息系统数据的犯罪行为，被告人历某到案后如实供述犯罪事实，属坦白，但不属自首；被告人马某某得知网安查询其使用的IP数据后将情况告知被告人历某，被告人历某虽要求被告人马某某关闭服务器，但此前的犯罪行为已经完成，且在此后马某某再次开启服务器并向被告人历某转账支付出售游戏资源的违法所得，被告人历某明知而没有制止，其主观上没有自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的意愿，亦无中止犯罪的客观行为，不具有犯罪中止情形。故对被告人历某的辩护人提出“被告人历某在共同犯罪中起辅助作用，是自首，具有犯罪中止情形”的辩护意见，本院不予采纳。被告人马某某提出其向销售人员支付3000元/月的生活补助的辩解意见，因无相关证据证实，本院不予采纳。对被告人及辩护人提出的其余辩解辩护意见，与本案审理查明的事实及证据相符，本院予以采纳。

综上，法院决定对三被告人从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，对三被告人适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项的规定，经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告人历某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

二、被告人马某某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币50000元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）

三、被告人冯某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币30000元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）

四、公安机关扣押三被告人违法所得款人民币498550元及被告人历某亲属代为退缴到本院的违法所得人民币399051元予以没收并上缴国库，对其余违法所得款人民币228742.89元予以追缴并上缴国库。

五、公安机关查封、扣押的作案工具全部予以没收并上缴国库。

同案人马某某早在2014年6月就开始经营游戏工作室。与历某合作是从2016年6月开始。相互认识是马某某在广海社区里面发帖寻找合作伙。为了合作，马某某不远千里去安徽找历某，双方说好历某只负责编写、维护、升级游戏《列王的纷争》的程序。其它由马某某负责。利益分配马某某占55%，历某占45%。历某编写的程序事实上经营游戏的公司没有任何损失，相反的增加了游戏玩家，公司因此获得更多利益。游戏公司只要采取封闭历某的账户无论是历某还是马某某都无法运作。游戏公司之所以采取放任的态度是因为对公司而言没有任何损失。游戏玩家增多，电信公司也因此获利。历某的行为本身也是技术创新。同类犯罪多数采取窃取技术、利用漏洞、进行诈骗等，与本案有着本质上的区别。辩护人认为历某在本案中起辅助作用，其主观恶性较小，社会危害不大。根据罪责自负的刑罚原则和《刑法》第27条之规定应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

历某是因为本案被告马某某涉嫌诈骗被公安机关从成都火车站带回射洪接受调查。2017年4月13日的第一次讯问马某某、历某笔录显示：公安机关前期侦查的是利用马某某的服务器的人在实施诈骗（详见讯问笔录第5页），历某接受调查便一五一十的将与马某某合作开发游戏软件辅助程序从事营利活动的全部事实交代了。其行为涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪公安机关当时并未掌控。刑法第67条规定：“……被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人、和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。公安机关、公诉机关没有认定被告人历某具有自首情节显失公平。坦白从宽、抗拒从严的刑法原则希望在本案充分得以体现。

被告人历某到案后，主动将银行卡中的255500元上交。（详见2017年5月2日第三次讯问笔录第四页）问：“你所获利的40多万元人民币，现在什么地方？答：我主动退赃255500元，其它的都被我用了。”历某主动退赃的事实公安机关办案人员到庭确认。历某的悔罪表现应当认可，依法酌情从轻。

2017年2月，柴某通过微信联系马某某，说有网安在查他的数据，马某某就把这个情况告诉了历某。历某就喊马某某把机器关了，停止经营。《刑法》第二十四条明确：“犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止结果的发生的行为。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”

历某没有犯罪前科，因为母亲去世早性格孤僻，父亲年老体弱需要历某照顾。历某没有外出务工。因为喜欢游戏，常年在家进行研究性学习，加之游戏公司管理问题，历某成功编制外挂程序从中获利。真是人在家中坐，祸从天上出。对于自己的违法犯罪行为历某通过学习法律已经深刻认识，并当庭认罪。

综上所述，被告历某具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的同时还具有酌定从轻情节。根据罪责自负、罪行相当的刑罚原则和2017年4月1日起施行的《最高人民法院常见犯罪的量刑指导意见 》律师在庭上提出了适用缓刑的建议并被合议庭采纳给被告一个改过自新，重新做人的机会。

此案是典型的新型犯罪，就本案而言，因为没有接触过此类案件本地公检法与律师都在认真对待，从一开始认为是涉嫌非法经营罪到后面以涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪起诉。建议律师今后要跟上时代步伐，坚持学习新鲜事物更好的履行辩护职责。