建设工程施工过程中，人身损害责任由谁承担

在建设工程施工过程中，不可避免地会存在工地工人在提供劳务过程中发生人身损害事故，受伤的工人与施工单位、分包单位以及实际施工的包工头之间常常就彼此之间的法律关系的界定以及法律责任的归属等问题产生争议，所以在遇到这类案件时，首先须明确个中法律关系，因为在不同的法律关系下责任主体不同，承担责任的方式也有所不同。

工人和用人单位能否认定劳动关系？

如受伤工人与单位签订了合法有效的劳动合同，则双方毫无疑问地存在隶属劳动关系，由用人单位承担工伤保险责任。但是工人在未签订劳动合同的情况下，是否能够认定劳动关系呢？

一、没签劳动合同，怎么认定劳动关系？

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发﹝2005﹞12号)，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

工资支付凭证或者记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;

劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;

考勤记录;

其他劳动者的证言等。

其中，第1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。

因此，只有满足以上要求，工人与用人单位之间才有可能被认定为劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或者记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。

二、没和单位签订劳动合同，在工地受伤，怎么申请工伤认定？

1.工伤认定有时限

《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”

因此，职工在工地受伤后，用人单位应当自事故伤害发生之日起30日内，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内，向建设项目所在地的社会保险行政部门提出工伤认定申请。

2.工伤申请的认定材料

《工伤保险条例》第十八条第一款规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：(一)工伤认定申请表;(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。”

因此，上述材料系申请工伤认定的必备材料。其中，劳动者可以提供劳动合同、社保缴费记录等材料用于证明劳动关系，医疗诊断证明则由医院开具并加盖诊断证明印章;如劳动者与用人单位对劳动关系存在争议，劳动者可向劳动仲裁部门申请确认劳动关系。

三、若不能认定劳动关系，如何主张人身损害赔偿？

劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。如果不能认定为劳动关系，现实中，在这类责任事故中最常涉及的一般为雇佣关系与承揽关系不明确。

劳务关系是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付约定的报酬而形成的权利义务关系。

承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。

在提供劳务者受害责任纠纷案件中，当事人之间劳务关系类型不同，接受劳务方所需承担责任的认定规则亦有不同。司法实践中，由于劳务关系多具有临时用工性质，双方未订立书面合同、未明确约定权利义务的情况较为普遍，加之不同类型的劳务关系间存在相似性，准确把握认定提供劳务者与接受劳务方之间的劳务关系类型存在难度。在装饰装修等行业中，多重承包发包关系、承揽关系与一般劳务关系共存的情况尤为突出，需要综合各类因素加以区分甄别。

一般劳务关系中，对于提供劳务者的损害由劳务双方按照各自过错承担责任，或者按照无过错责任归责原则由接受劳务方承担赔偿责任。然而在承揽关系中则由承揽人独自承担意外风险，定作人仅对定作、指示或者选任上的过失承担责任，两种法律关系中对接受劳务方的责任认定规则并不相同。

工人获赔的人身意外保险金能否扣除承建人应承担的雇主赔偿款?

当雇员提供劳务过程中发生意外伤害，雇员因此获得的人身意外保险理赔金能否从承建人应承担的雇主赔偿责任中抵扣目前法律未有明确规定。该问题在司法实务及理论界均存在不同的审判意见。

观点一：支持保险金抵扣雇主赔偿责任提供劳务者受害责任纠纷中的损害赔偿范围与一般人身损害赔偿范围相一致。在接受劳务方投保雇主责任险或雇员人身意外险的情况下，实际获赔的保险金金额应在赔偿金额中予以扣除。这是因为在劳务关系中，实际承建人与临时施工人均系自然人，实际承建人的赔偿能力有限，临时施工人的流动性大，双方关系的设立、解除往往是因为某工程的施工、完工，双方的关系是短期、临时的，故实际承建人为临时施工人购买建工团体险的目的是为转嫁风险，而不是为了提高临时施工人福利，应遵循“谁出资、谁获益”的原则。且鉴于实际承建人赔偿能力，鼓励其为临时施工人购买建工团体险，也是保障临时施工人在受伤后能够充分弥补自身损失的积极举措。这样既与接受劳务方分散用工风险的投保目的相一致，亦与权利人不可重复受偿的损失填平原则相符。

观点二：不支持保险金抵扣雇主赔偿责任根据《中华人民共和国建筑法》第四十八条规定，为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费系建筑施工企业必须履行的法定义务，为从事危险作业的职工办理意外伤害保险并支付保险费系倡导性要求。建筑施工企业已为从事危险工作的职工办理意外伤害保险的，并不因此免除企业为职工缴纳工伤保险费的法定义务。根据《中华人民共和国保险法》第三十九条规定，投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。作为投保人为劳动者投保团体意外伤害险，该保险的受益人只能是劳动者或其近亲属。劳动者在工作中发生人身伤亡事故，建筑施工企业或实际施工人以投保人身份主张在赔偿款中扣除意外伤害保险金，变相成为该保险受益人的，有违立法目的，法院将不予支持。

律师建议

01建设工程项目发包人作为建设工程项目发包人，应签订书面的施工合同，加强安全防范措施，避免人身伤亡事故发生。不要存在侥幸心理，认为简单的施工项目就无须考虑施工单位有没有资质的问题，若发生受伤事件，很可能会因选任过错而承担赔偿责任。

02承建方作为承建方，应当保障施工环境安全，及时检查施工所用的工具，对有技术操作要求的工具，应调查核实使用人是否具备相应的技术能力。同时，应尽量为自己的施工人员购买“第三者责任险”“雇主责任险”，转移可能存在的风险。

03施工人员作为提供劳务的施工人员，应当与雇佣方签订书面合同，明确约定双方的权利、义务、报酬的计算方法，责任的承担等。同时，应注意自身的安全，规范施工。

04劳动者是否存在过错在提供劳务者受害责任纠纷中，提供劳务的一方因工作原因受到人身损害，雇佣单位应当承担赔偿责任。不过现实中是全额赔付还是按照一定比例赔付，具体要看提供劳务者自身是否存在一定过错。

05律师介入出现人身损害事故后要及时采取有效措施，尽早聘请律师介入，针对性地提供解决方案，促成双方和解，避免诉累。