放高利贷的正式入非法经营罪，资深律师解读最新司法解释

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

万益刑事团队解读

为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件的规定，现对办理非法放贷刑事案件若干问题提出如下意见：

一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

2012年12月26日前，没有国家规定或者司法解释明确认定发放高利贷的行为构成犯罪，因此，在司法实践中，对于发放高利贷的行为，有的法院认定构成非法经营罪，有的法院则不认为构成犯罪。

2012年12月26日，最高人民法院在《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》【（2012）刑他字第136号】中认为：发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故不宜以非法经营罪定罪处罚。在最高人民法院做出批复后，对于发放高利贷的行为，则不再认定构成非法经营罪。

可以预见，在本司法解释出台后，法院将会直接引用该司法解释认定发放高利贷的行为构成非法经营罪，发放高利贷的行为被认定为犯罪的几率大大增加。

根据该司法解释，并非所有发放高利贷的行为均可能构成非法经营罪。要构成该罪，需要行为人主观上具有“以营利为目的”，客观上具有“经常性地向社会不特定对象发放贷款”两个要件。司法解释中的“2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”应当从四个维度来理解：

一是时间，即所认定的放贷行为需发生在两年内；

二是对象，即发放贷款的对象必须是不特定的，排除诸如本单位内部及亲友之间等特定人群；

三是人数，必须达到多人，一般是三人以上；

四是次数，必须达到10次以上。

对于向同一对象连续多次出借资金的，出借的次数应当累计计算。

二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：

（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；

（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；

（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；

（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

（一）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；

（二）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；

（三）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；

（四）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

本条对第一条的“非法放贷”的范围从利率的角度对“情节严重”进行了再限制，仅处罚非法发放“高利贷”的行为。因为，根据刑法第二百二十五的规定，非法经营行为只有“情节严重”的，才追究刑事责任。换句话说，如果放贷的实际年利率没有超过36%，就不构成非法经营罪。显然，本条是参考了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将超过36%的实际年利率认定为“高利贷”，只有非法发放高利贷的行为才可能构成非法经营罪。也就是说，本司法解释所谓的“非法放贷”，实际特指非法发放“高利贷”。

根据该解释，认定高利贷的标准应以行为人发放贷款的“次数”为单位，如果某次（笔）贷款的实际年利率没有达到36%，则该次（笔）贷款不能计算在非法放贷（非法经营）的数额之内。

三、非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：

（一）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；

（二）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

前款规定中的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。

本条是对特殊情形的非法放贷行为降低入罪及法定刑升格门槛的规定。其中第（一）项对于2年内因非法放贷行为受过2次以上行政处罚后，又实施本司法解释规定的非法放贷行为的，在认定犯罪的时候，具体的入罪数额标准可以降低至本司法解释第二条规定标准的80%。第（二）项是对超过本司法解释规定的高利贷标准的二倍利率放贷10次以上的行为，其法定刑升格的“情节特别严重”的标准可以低至本司法解释第二条规定标准的80%。

四、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：

（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；

（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；

（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

本条是对非法放贷对象的进一步规范，主要是为了避免放贷人利用向亲友和单位内部人员放贷不构成非法经营罪的规定，变相向社会不特定人员发放贷款。根据该解释，只有具备该条明确列明的三种情形之一的，才能将向亲友、单位内部人员的放贷行为与向不特定人员的放贷行为“一并处理”。

五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。

非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。

非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。

本条确定了非法放贷数额的计算方法，即“实际出借给借款人的本金金额”，对于实践中经常出现的“砍头息”，不能计入本金，而应当作为利息在计算实际年利率时计入。

第三款规定的非法放贷行为的累计计算，应该结合本司法解释第二条的规定理解，即不超过实际年利率36%的单次非法放贷行为不能计算在内。

六、为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。

为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。

纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。

以上规定的情形，刑法、司法解释另有规定的除外。

本条是对非法放贷行为同时构成其他犯罪或者衍生犯罪的处罚原则。

七、有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。

黑恶势力非法放贷的，据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定；同时具有本意见第三条第一款规定情形的，可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。

本条是对黑恶势力非法放贷从严处罚的规定。关键是对“有组织地非法放贷”的理解，强调了非法放贷的组织性，应与黑恶势力中个别成员私自放贷的行为相区别。为了从严打击黑恶势力犯罪，对于黑恶势力有组织非法放贷的，入罪和法定刑升格标准均大幅度降低。

八、本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。

本条是对该司法解释效力期间的规定。根据本解释，对于2019年10月21日以后的非法放贷行为，只要符合本解释规定，会被直接认定为违反了国家规定，进而认定为非法经营罪。对于2019年10月21日前的非法放贷行为，应该根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定来判断是否违反了“国家规定”，进而再判断是否构成非法经营罪。而该通知中规定＂其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。由于最高人民法院在《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》中认为发放高利贷的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。最高人民法院的批复属于司法解释，具有法律效力。而本意见自2019年10月21日起施行，对于被告人不利的法律不具有溯及既往的效力。亦即，本意见施行之前的发放高利贷的行为不构成非法经营罪。