前夫与他人非婚生子女该由谁来抚养

【案情经过】

赵某（女）与王某（男）于2001年登记结婚。婚后，赵某由于身体原因被查出终身不能生育，王某便在外与一女子肖某有不正当关系，并于于2004年2月17日生育一男孩，肖某生完孩子后便不知去向。这个孩子出生后被王某抱回家，与王某和郭某共同生活。2011年4月16日，赵某与王某因感情破裂，经法院主持调解，自愿达成离婚协议，确定小孩由王某抚养。同年9月6日，王某遭遇车祸，因抢救无效于次日死亡。小男孩以生活费与学习费用无着落为由向法院起诉，要求赵某承担抚养责任。

在本案审理过程中，赵某对这个小男孩究竟有没有抚养责任呢？显然存在着两种分歧：第一种分歧在于，因为赵某和小孩之间已经形成了有抚养关系的继母子关系，赵某就应当承担小男孩的抚养责任。而第二种分歧则认为，赵某对小孩不负有法定的抚养义务和责任，因为和小孩之间并没有形成法律上的权利义务关系。

笔者倾向于第二种观点。

1、赵某与小男孩之间并没有形成收养与被收养关系

在这个案件中，赵某是否对这个孩子存在法定的抚养义务，最关键的问题是赵某与孩子之间是否形成了收养关系。孩子是赵某与王某婚姻关系存续期间，是王某婚外与她人生育的非婚生子。孩子出生后，虽然跟随其生父王某和赵某共同生活，由王某、赵某夫妇共同抚养长达7年之久。对赵某来说，尽管这是一种义务，但并不能以此来延伸或转嫁成为抚养义务。在本案中，孩子出生以后，其生父王某和生母肖某并没有与赵某办理相关的收养登记手续，也就是说，这个孩子与其亲生父母的父母子关系没有发生过丝毫的变化。因此，赵某与这个孩子并不具有母子关系的法律地位。因为继父母和继子女关系，是基于再婚的法律行为以及事实上的抚养关系而形成的，由法律认可而人为设定的，即是在生父母一方死亡或离婚后，另一方带子女再婚形成的权利义务关系，由此可见，本案出现的并不是此种情形和性质。

2、亲生父母才是孩子的法定抚养人

婚姻法第二十五条规定，“婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能够独立生活为止”。本案中，赵某和王某离婚后，孩子由其生父王某抚养，随王某生活，孩子生父王某死亡后，孩子的生活格局固然发生了巨大的变化，常规情况下，这个孩子应由其亲生母亲来抚养，假如孩子的亲生母亲依然下落不明，孩子则由其祖父母或外祖父母抚养，在这里，赵某无权主张继续抚养小孩。除非孩子的生母或其祖父母、外祖父母等都不愿意抚养小孩，而这个时候的赵某又同意抚养孩子的，那么这个孩子是可以由赵某来抚养的。

《婚姻法》已失效现平替为《民法典》