浅析我国辩护律师调查取证权的立法完善

一、 我国辩护律师调查取证权的立法不足

（一）辩护律师自行调查取证权的规定不足

1、侦查阶段辩护律师是否享有自行调查取证权立法不明

《新刑诉法》第36条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”，37条规定“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”一看便知，36条立法是以列举的方式赋予辩护律师在侦查阶段的所有权利，列举中并无调查取证权，这些权利对于犯罪嫌疑人来说仍然只是一种程序帮助的性质而已，37条更是明确规定，辩护律师只能在案件审查起诉后才能核实相关证据。我们不难推出立法上在对于辩护律师在侦查阶段赋予自行调查取证权是不赞成的，但再看看《新刑诉法》第33条：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”而辩护人的权利《律师法》第31条是这样规定的：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”笔者认为律师既然在侦查阶段已经获得了“辩护人”资格，那么便享有辩护人的所有权利当然包括自行调查取证权，如果没有自行调查取证权如何获取犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料并提交给控方呢？[1]根据新《刑事诉讼法》 第40的规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”。笔者认为此规定实际上已经赋予了律师在侦查阶段享有调查取证权，这也符合法治发展的趋势。但是因其规定不是绝对明确，从而导致了实践中大部分司法工作人员否定辩护律师在侦查阶段享有自行调查取证权，并让其成为一纸空谈。

2、辩护律师的在场权立法缺失

在场权作为辩护律师自行调查取证的重要来源在实践中却得不到保障，许许多多的的冤假错案都是来自刑讯逼供，辩护律师在场权制度是对侦查人员采取非法手段获取口供侵害犯罪嫌疑人的有效监督。可是实践中律师们并不享有在场权。因为，立法上也没有规定委托的律师可以在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，有权在场。正是立法的缺失与模糊给实践带来了随意性，不仅犯罪嫌疑人的合法权益得不到保障，更是让法律正义不断被挑战。

3、证人的不配合让辩护律师的自行调查取证权名存实亡

新《刑诉法》第41条规定，辩护律师向证人收集与本案有关的材料必须经证人或者其他有关单位和个人同意，不仅如此，当对方是被害人或者其近亲属时，需首先得到人民检察院或者人民法院许可，方可向他们收集与本案有关的材料。不言而喻，此种规定对辩护律师的调查取证权限制过多且无任何救济规定给实践中带来了随意操作的空间。首先，在我国受传统影响严重的大环境下，大部分人都把持“事不关己，高高挂起”的姿态，且对上庭作证更是带有一定的畏惧，所以我国民众一般都不愿意配合辩护律师调查取证，这一点已经给律师们的调查取证带来了巨大的阻碍，其次，向被害人或者其近亲属取证是还得先经人民检察院或者人民法院许可，而法律并无规定何种情况检察院、法院可以拒绝，何种情况必须接受，且无任何惩罚规定，加之，法检机关在实践中和犯罪嫌疑人是一种对立的关系，使得辩护律师经常被无端拒绝。种种限制使得辩护律师的调查取证名存实亡。[2]

4、辩护律师的调查取证活动面临巨大的执业风险

给辩护律师带来执业风险的根本原因就是《刑法》306条的规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。该条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。首先，法律作出了如此“明确”规定，律师在刑事辩护中能不战战兢兢，如履薄冰么？律师和警察、检察官、法官同为法律职业者，彼此的法律地位应当是平等的。可是，中国现行法律并未规定司法人员在同等情形下的法律责任。况且，此行为是由控方追诉的，实践中司法机关对律师本来就存在歧视与偏见，且是辩方的对立方，谁能保证控方一定会秉公执法呢？加之我国律师行业根基不牢，底气不足，在我国官本位泛滥的影响下，律师的社会地位并不高，其权利先天患有消极、被动的顽疾。这些原因的累加，使得很多辩护律师在案件中为了避免自行调查取证带来的法律风险，都选择消极态度，更加无法切实维护当事人的合法权益，促进司法公正的实现。

（二）辩护律师申请调查取证的规定的不尽合理

1、侦查阶段无申请调查取证权

新《刑事诉讼法》第39条规定：辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。根据以上法条的规定可知，现行法律并没有赋予辩护律师在侦查阶段向侦查机关申请调查取证的权利，而该阶段辩护律师的工作对于犯罪嫌疑人和案件真相而言都具有极其关键的作用。

2、法律未规定同意或者拒绝申请调查取证的条件极其后果

对于辩护律师的申请调查取证权，《律师法》第35条规定：受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。刑诉法第四十一条:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”除此之外皆语焉不详，笔者认为至少存在以下不足：此条规定过于简单粗疏，只表明辩护律师享有此权利，并无规定答复机关何种条件应当批准，何种条件必须拒绝[3]。如此笼统的规定，在实践中检察院、法院便有较大的调整空间，辩护律师的申请经常被拖延、阻碍，权利得不到正确的行使，却也无可奈何。该申请的答复机关也包括检察机关，立法原意是帮法院减轻工作量，但是却没考虑到检察机关作为辩方的对方，存在一定的利益冲突，很多关键性的证据，辩护律师根本无法通过行使申请调查取权来获取。

正如上述法律对批准或拒绝辩护律师的申请并无具体规定，导致的辩护律师的申请经常被“没必要”“理由不足”而拒绝。而法律却没赋予辩护律师其他的保障性权利，申请调查取证权被随意侵犯却无任何救济措施途径。

二、我国辩护律师调查取证权的完善

新《刑事诉讼法》对关于辩护律师的调查取证权作了调整，但其调整较少不够全面，完全无法满足实践需求，立法的不明确对犯罪嫌疑人合法权益的保护是不利的，为了更好的保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益、加快我国法治社会的进程，笔者认为应从以下几方面完善辩护律师的调查取证权：

（一）辩护律师享有调查取证权的起始时间

如上所述刑诉法33条已经明确规定了犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。律师法35条也明确规定了侦查阶段律师享有申请调查取证权，但是新刑诉法36、37条及实践中的作法皆与此相悖。所以笔者认为在明确辩护律师在侦查阶段的辩护人资格的同时，也必须明确其享有调查取证权及其范围，使权利享有贯穿整个侦查、审查起诉、审判刑事诉讼阶段[4]。这也是一个刑事辩护律师应该享有的基本权利，也许实践中会出现辩护律师滥用权利的现象，但是侦查阶段的调查取证权是辩护律师作为辩护人所享有的辩护权的基础，也直接涉及到犯罪嫌疑人的人身自由的限制及剥夺，所以权利始于侦查阶段是必要的，对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益及案件真相都有着积极意义，立法上不能因噎废食，完全剥夺辩护律师侦查阶段的调查取证权。

（二）辩护律师行使调查取证权的方式

虽然我国在立法上关于辩护律师在场权的立法几乎完全空白，但是司法实践中已经开始作出某种尝试，例如，2005年中国政法大学诉讼法学研究中心与北京市公安局海淀分局、河南省焦作市公安局解放分局、甘肃省白银市公安局白银分局共同合作，在该三个基层公安机关进行“建立讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度（试验）项目”。北京市检察院第二分院2010年推出《关于辩护律师旁听讯问办法》，规定对于犯罪嫌疑人未被羁押案件，犯罪嫌疑人在接受讯问时，可请求其辩护律师旁听[5]。实践已经证明了建立辩护律师的在场权刻不容缓，这些举措毫无疑问取得了初步成效，在维护犯罪嫌疑人的合法权益和发现案件真相中起到了重大意义。

1、通过在场权行使调查取证权

律师在场权是指侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人时，律师有权在场，意味着律师在场见证整个审讯过程，监督侦查人员依法办事。这里的律师在场权着重强调“第一次”讯问犯罪嫌疑人时律师在场。看得出来，控方还是想限制辩护律师介入案件的深度和广度，而笔者认为赋予律师在场权是极其重要的，它可以让辩护律师更好的知悉案情，从而获取有利于犯罪嫌疑人和案件真相的事实。辩护律师通过在场权行使其调查取证权主要体现在以下四个方面：

知情权：即辩护律师有权了解犯罪嫌疑人涉嫌的相关罪名以及更好的查阅相关诉讼文书，保证了律师的知情权，对其了解案件事实，构建证据链都具有重要意义。律师不像控方拥有强大的公权力做后盾，律师知悉案情主要手段来自于对控方掌握的证据的了解，这个环节如果能够运行好，对辩护律师的调查取证权的行使是具有重大意义的。

见证权：即每次讯问犯罪嫌疑人时辩护律师都有权在场，律师在场权除了指律师享有在犯罪嫌疑人、被告人被讯问时的在场旁听权外，还应享有在涉案的其他当事人如证人、鉴定人被侦查、起诉、审判人员询问时律师在场旁听监督权。这样使得控方获取的证据是在真正阳光下的同时，律师也能获取相同的证据资料，更避免了重复询问，也节省了司法资源。

异议权：即有权对刑讯逼供等提出异议以及申请对非法讯问得来的证据予以排除的权利[6]。

核查权：即有权审阅讯问笔录。此外，还应明确侦查机关的告知义务及确立非法证据排除规则来保障在场权作用的发挥。笔者认为在犯罪嫌疑人、被告的口供上应赋予辩护律师签字权，这样可以在保障律师核查权的同时，律师也可以将签字的口供作为之后庭审证据采用或作为控方程序非法的证明。

我国宪法明确规定：“国家尊重和保障人权”新刑诉法也明确规定了尊重和保护人权。建立和保护辩护律师的在场权不仅有助于控辩平衡，有利于监督控方的侦查行为，更有利于辩护律师行使调查取证权，跟踪案件进展情况以及第一时间获取可能左右真相的证据材料[7]。事实证明，明确辩护律师的在场权是法治发展的必然趋势。

2、自行调查取证权

律师自行调查取证是指在刑事诉讼案件中，辩护律师根据案件需要自行向当事人或与案件有关的自然人、法人或其他组织进行调查取证。律师自行调查取证的范围应包括以下内容：一、能够证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的关键证据；二、针对控方的论点和证据，调查收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据；三、个案啊具体情况而定，例如是否有立功表现，是否是过失犯罪等等。针对辩护律师自行调查取证权的范围，笔者认为还可以从以下几方面完善之：

（1）赋予律师强制调查取证权；辩护律师向案件有关的人员做调查时，相关人员必须强制配合，以此减少辩护律师调查取证时的限制与阻碍。在我国现有立法下，向证人收集证据是需要经其同意的，向本害人收集证据还要经法院同意，如果律师被拒绝，其享有的调查取证权根本得不到保障，这几乎让律师的调查取证权沦为一纸空谈。笔者以为，首先，法律应该明确规定证人在辩护律师向其调查取证时承担强制配合的义务，是否是被害人或其近亲属在所不问，如被询问人拒绝律师的调查取证，律师可以寻求法院的帮助，由法院指派法警协助律师调查取证，证人再不配合则由法院给与其一定的惩戒。其次，法律必须规定证人的强制出庭作证义务，既审判时律师申请人民法院通知证人出庭的、要求证人出庭作证的，证人不得拒绝。证人无正当理由拒绝出庭作证的，人民法院应当传唤其出庭作证。当然此强制调查取证权也必须予以限制，与案件无关且有关被调查人或第三人隐私的不在强制之列[8]。

（2）增设录音录像权；确保证据的合法性和合理性的同时减小律师的执业风险。当法律规定了证人的强制配合义务，如果其不配合怎么证明呢？如何防止辩护律师滥用权利侵犯证人的合法权益呢？此时适时的增设录音录像权笔者认为显得尤其重要。这既是辩护律师的权利也是其义务。法律可以规定辩护律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时、向证人收集证据时应当录音或者录像。这样，第一可以有效监督证人履行强制配合义务。第二，可以规范辩护律师自身的调查取证行为的合法性，更防止其帮助当事人毁灭、伪造证据。第三，有效减小的律师的执业风险，辩护律师是否威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，这些在录音录像权的保障下便一目了然。

3、申请调查取证权制度

为何完善辩护律师的申请调查取证权显得如此重要？因为与辩方对抗的是强大的国家机器。辩方不可能如控方一般将调查取证延伸到社会的方方面面，而我国法律仅仅只是简单的规定了辩护律师的申请调查取证权。根本无法满足辩护律师实践中的办案需要，为更好的完善申请调查取证权，笔者认为以下几点值得参考：

（1）建立“调查令”制度。辩护律师通过申请“调查令”的形式来行使调查取证权，首先笔者认为辩护律师调查取证的申请接受机关只能是法院，在我国的刑事审判构架中，法院是居于中立地位，检察院与辩方的对立关系决定了将结果寄希望于掌握公权力的个人自觉和自律上是不合理的。其次，借鉴相关国家的经验，辩护律师可以就以下事项向法院提出调查申请：一是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；二是属于国家有关部门保存并须司法机关依职权调取的档案材料；三是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；四是被告人及其辩护律师因客观原因确实不能自行收集的；辩护律师申请事项中含以下内容的法院应予拒绝：一是明显违法或与案件完全不相关；二是根本无法调取的证据；三是拖沓案件诉讼程序，重复调查的证据材料[9]。再次，律师的申请应当以书面递交，法院成立专门的“预审法官”对批准的申请签发“调查令”这样不仅可以避免司法机关随意拒绝律师的申请，而且律师亲自调取证据也避免了证据辗转中的风险[10]。

（2）完善申请调查取证权的救济程序。“无救济则无权利”在对律师申请调查取证权加以规范的同时，不能不对其权利的救济方法、途径作必要的完善。

首先，法院在接到律师申请的5日内必须作出批准或拒绝的答复，逾期不答复或辩护律师对法官的答复不服的，可以向审委会提起复议申请。审委会应当在5日之内作出复议决定。复议批准的应当通知预审法官签发调查令，如复议决定是驳回律师申请的，律师可向上一级检察院申诉或控告。其次，辩护律师持“调查令”向证人或者有关单位、个人收集、调取与本案有关的证据材料时，如果被拒绝，证人应承当一定的责任，以及申请法院强制证人出庭作证时。当单位或证人拒绝作证时，法院可以依据事实和情节对拒绝接受调查的单位和个人处以训诫、罚款、司法拘留等强制措施，并且必须配合进行调查取证。

（三）辩护律师违法调查取证的法律责任

当法律赋予了辩护律师合理的调查取证权之后，必须建立保障律师依法行使权力的责任制度。防止其滥用权力，将弊端减小到最低。

当废除律师伪证罪之后，取而代之的责任形式为：罚款和吊销律师执照。其一，过错引起的轻微违法行为在不影响案件实体正义的前提下给予较大数额的罚款。其二，行使在场权干扰正常讯问或影响侦查人员正常办案的的应当被司法人员请离。其三，实施了故意隐瞒所收集的证据及违反诚信等违背律师操守行为的，由司法局通知其所在律师协会吊销其律师执照[11]。责任由小到大，由浅入深，为辩护律师的调查取证制度保驾护航。

综上所述，辩护律师的调查取证权制度的改革和完善不仅仅是立法上的变更，更涉及到不同诉讼理念之间的冲突和妥协，但是完善律师的调查取证权，往深度和广度去赋予刑辩律师的调查取证权利已经是大势所趋，不仅是我国司法实践现状的需要，也是保障人权和维护法律公正的需要。

【参考文献】

[1]艾伦·德肖维茨.最好的辩护[M].唐东交，译，北京：法律出版社，1994:483.

[2]张军、姜伟、田文昌.刑事诉讼:控辩审三人谈[M].北京:法律出版社,2001:75.

[3]陈瑞华.法律职业共同体形成了吗——以辩护律师调查取证问题为切入的分析[J].中国司法,2008:(2).

[4]蔡士博.论刑事诉讼中律师调查取证权现存问题及其完善[J].今日湖北·中旬刊,2012(4):59.

[5]全国人大常委会法制工作委员会刑事室编著：中华人民共和国刑事诉讼法释义[M].北京：法律出版社,1996:45.

[6]兰耀军.我国刑事辩护制度的立法缺陷及其完善[J].湖北社会学,2007(10).

[7]韩旭.刑事诉讼热点问题专题研究[M].成都：四川大学出版社，2010:107.

[8]顾鸳鸯.论我国辩护律师调查取证权[D].黑龙江大学,2012:15-16.

[9]古岑科.俄罗斯刑事诉讼教程[M].黄道秀、王志华等译，中国人民公安大学出版社,2007:158.

[10]赵玉静.论辩护律师调查取证权研究[D].济南:山东大学，2012:12-15.

[11]李丰.律师调查取证权研究[J].经济研究导刊，2010(12):93-95.