也谈共同遗嘱

传统意义上的共同遗嘱（又称联合遗嘱、合立遗嘱或共立遗嘱[1]）是指两个以上的立遗嘱人共同订立一份遗嘱将其自有或共有的财产或财产性权利交由共同指定的继承人继承或遗赠予受遗赠人的遗嘱行为。

笔者认为，立遗嘱人共同订立一份遗嘱将其各自所有的财产或财产性权利交由继承人继承或遗赠予受遗赠人，仅是将处分或处置财产或财产性权利的意思表示共同表述在一份遗嘱之中，其实质仍是立遗嘱人各自处分或处置其财产或财产性权利的行为，属于个人遗嘱的范畴，不在共同遗嘱之列。

本文提及的共同遗嘱仅指立遗嘱人共同订立一份遗嘱将共有财产或财产性权利交由继承人继承或遗赠予受遗赠人的遗嘱行为。

由于实务中对共同遗嘱的属性、效力、变更撤销、执行等问题争议较大，笔者将就前述问题浅议共同遗嘱的争议处理。

一、共同遗嘱的性质

我国继承法规定的遗嘱形式包括公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。实务中有人将共同遗嘱作为五种法定遗嘱形式之外的第六种遗嘱形式，并进行各方面各角度的比较区分。笔者认为，该种分类或比较混淆了遗嘱形式与遗嘱行为的法律特征，系对共同遗嘱的错误理解。

遗嘱形式是指立遗嘱人通过公证、自书、代书等不同的遗嘱制作方式固定或确认遗嘱意思表示的载体特征。而共同遗嘱的本质是立遗嘱人处置共有财产的共同民事法律行为，体现的是遗嘱行为特征及立遗嘱人的多人数，二者之间并无进行区别的必要性。与共同遗嘱具有区别性的遗嘱方式为个人遗嘱。而无论个人遗嘱或是共同遗嘱，均可采用我国继承法规定的全部或部分的遗嘱形式订立。

如上所述，遗嘱形式仅是遗嘱行为的载体，共同遗嘱的立遗嘱人可以选择我国继承法规定的适当的遗嘱形式订立。但是着重说明的是，共同遗嘱不能通过自书遗嘱的方式订立，主要原因如下：

根据我国继承法第17条的规定，自书遗嘱由立遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。换言之，自书遗嘱的遗嘱内容仅能由立遗嘱人自行书写，不可假手他人。而共有遗嘱系立遗嘱人处置财产或财产性权利的共同行为，意味着该共同行为至少需要二名立遗嘱人共同作出，而实操过程中，不可能出现二名立遗嘱人共同亲笔书写同一份遗嘱内容的情形。共同遗嘱由一名立遗嘱人书写，其他立遗嘱人签章或共同遗嘱的各部分由立遗嘱人分别书写等情形，均会导致部分共同遗嘱的立遗嘱人订立的共同遗嘱超出自书遗嘱的范围，落入代书遗嘱的遗嘱形式之内。需要说明的是，司法实践中对立遗嘱人通过打印件输印的遗嘱属于何种形式尚有争议，不在本文的讨论范围之内，故在此不作展开阐述。

按照我国继承法第18条的规定，代书遗嘱的代书人不能与遗嘱继承人或受遗赠人之间存在利害关系，但是多数情况下，代书的立遗嘱人与遗嘱继承人或受遗赠人之间存在利害关系，由此可能造成共同遗嘱的形式要件违反我国继承法的规定，而被认定无效，故笔者建议如共同遗嘱由一名立遗嘱人书写或共同遗嘱由立遗嘱人共同完成的，应当由两名没有利害关系的见证人见证。

二、共同遗嘱的效力

截至目前，我国继承法等相关法律、法规层面仍未对共同遗嘱的效力问题作出明确的界定，司法解释及相关案例中也没有正面对共同遗嘱的效力问题进行确认。经查，仅有司法部于2000年颁行的《遗嘱公证细则》

第15条中提及办理共同遗嘱公证的，公证员应当引导各立遗嘱人分别订立遗嘱；如立遗嘱人坚持办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱的变更、撤销及生效条件。可见，立遗嘱人订立共同遗嘱并没有违反我国继承法等法律、法规的禁止性规定，仅有的部门规章也已客观上确认了共同遗嘱行为的合法性。具体到各个案件中，人民法院对共同遗嘱的审查，除界定具体的遗嘱形式后，不外乎审查立遗嘱人是否有订立共同遗嘱的行为能力、遗嘱内容是否为立遗嘱人的真实意思表示及立遗嘱人处分的财产或财产性权利是否合法有效等问题。

实务中夫妻共同遗嘱最为常见，也是共同遗嘱最为典型的表现形式之一，笔者以夫妻共同遗嘱为例，讲述共同遗嘱的效力。

（一）立遗嘱人是否有订立共同遗嘱的行为能力

夫妻双方均具备完全民事行为能力的，其作为订立共同遗嘱的主体合法。夫妻一方不具备完全民事行为能力的，区分以下两种情形：1、夫妻一方为限制民事行为能力的人，在其具备民事行为能力时与另一方订立的共同遗嘱的形式合法，反之，则该方当事人订立的共同遗嘱的效力存在瑕疵。由于限制民事行为能力人的民事行为能力存在不确定性，笔者认为订立共同遗嘱时应当附随省级以上精神病医院出具的有关诊断证明确认该当事人的精神状态，以免继承人、受遗赠人或第三方对共同遗嘱的效力提出异议。2、夫妻一方为无民事行为能力的人，则其与配偶订立的共同遗嘱是无效的。上述问题在实务中已无争议，在此不再赘述。

（二）共同遗嘱内容是否为立遗嘱人的真实意思表示

无论是个人遗嘱或是共同遗嘱均要求遗嘱内容系立遗嘱人的真实意思表示，遗嘱行为不可代理，意味着限制能力能力人与无能力行为能力人不能通过订立遗嘱的方式处置自有或共有的财产或财产性权利，除非其恢复或具备民事行为能力。夫妻一方通过法定代理的方式订立共同遗嘱处置另一方的财产或财产性权利是无效的。

实务中，笔者审查共同遗嘱内容是否为立遗嘱人真实意思表示时发现难点问题，我国的婚姻家庭关系为家长制，夫妻一方对共有的婚姻家庭财产具有支配权，订立的共同遗嘱往往代表具有支配权一方立遗嘱人的意思表示，而在夫妻关系中处于弱势的一方立遗嘱人根本无法有效的体现遗嘱的意思表示，只能委曲求全。虽然在司法操作中可以认定弱势一方立遗嘱人放弃或处分了自身的民事权利，不得据此认定共同遗嘱无效。但是在客观事实上共同遗嘱的确没有体现弱势一方立遗嘱人的真实意思表示。如何公正公平解决，有赖同仁解惑。

（三）立遗嘱人处分的财产或财产性权利是否合法有效

笔者认为，处分的财产或财产性权利的性质不同是共同遗嘱与个人遗嘱最大的区别。个人遗嘱处分的是立遗嘱人的个人财产或财产性权利，此时立遗嘱人的个人财产或财产性权利的内容、份额、权属已经确定；而共同遗嘱订立时立遗嘱人并没有分割共有财产，根据我国物权法的规定，婚姻家庭关系中的共有多数为共同共有，共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割前并不分割共有财产，订立共同遗嘱时，立遗嘱人没有对共有的财产或财产性权利的内容、份额、权属进行分割，而是通过共同遗嘱的方式予以共同处置或处分。

为此，在共同遗嘱中可以不对共同财产进行分割、析产，甚至无需对共同财产的份额进行明确，只要是立遗嘱人处置的财产或财产性权利是立遗嘱人共有的且无其他权利人，则立遗嘱人即可通过订立共同遗嘱的方式处置或处分共同财产。

三、共同遗嘱不可变更撤销

前文提及，立遗嘱人在订立共同遗嘱时可以对共同遗嘱的变更、撤销、生效设置条件或期限，对共同遗嘱中有约定变更、撤销、生效条件或期限的，按照约定执行。

本文主要探讨共同遗嘱未约定变更、撤销条件的情形。有人认为根据继承法的规定，立遗嘱人可以随时变更、撤销已订立的非公证遗嘱，故即使共同遗嘱订立后，部分立遗嘱人仍可以变更、撤销遗嘱。笔者认为，上述观点有失偏颇，共同遗嘱不可变更、撤销。

（一）立遗嘱人互为遗嘱继承人，双方均死亡后，将所遗财产指定继承人继承或遗赠予受遗赠人的情形

共同遗嘱区别于个人遗嘱的另一个显著特征为立遗嘱人之间互为遗嘱继承人，一方立遗嘱人死亡后共同遗嘱载明的遗产归其他方立遗嘱人所有，各方立遗嘱人均死亡后，将所遗财产指定给第三人继承或遗赠给第三人，该第三人系由立遗嘱人共同指定。一方死亡后，共同遗嘱列明的遗产由其他方取得，此时后亡方如通过重新订立个人遗嘱的方式撤销、变更共同遗嘱，则新的遗嘱替代共同遗嘱确定的遗产处置方式。虽然在司法实践中，人民法院的倾向性意见认可后亡方立遗嘱人的上述撤销、变更共同遗嘱的行为，但是笔者认为，该种处理方式是错误的，共同遗嘱不可变更、撤销。

首先，后亡方立遗嘱人撤销、变更共同遗嘱的行为是对共同遗嘱的背弃，违背诚实信用；其次，后亡方立遗嘱人撤销、变更共同遗嘱的行为，显然使得先亡方的遗嘱意图无法实现；再次，如前所述，共同遗嘱中的财产或财产性权利需要立遗嘱人共同处置，后亡方立遗嘱人单方对共同行为所作的变更不具有法律效力。极端而言，先亡方立遗嘱人死亡后，后亡方立遗嘱人可以占有、使用，乃至转让共同遗嘱中的财产或财产性权利，后亡方立遗嘱人也不能通过订立个人遗嘱的方式变更、撤销共同遗嘱的内容。

（二）立遗嘱人共同指定遗嘱继承人或受遗赠人的情形

立遗嘱人可以在共同遗嘱中将共有的财产或财产性权利指定若干遗嘱继承人继承或遗赠予若干受遗赠人。立遗嘱人订立共同遗嘱的前提是各方对共有财产或财产性权利的处置结果取得一致意见。如立遗嘱人一方去世后，后亡方立遗嘱人通过重新订立个人遗嘱的方式撤销、变更共同遗嘱，必然使得先亡方立遗嘱人指定的继承人或受遗赠人少分或不分遗产，导致先亡方立遗嘱人的遗嘱目的无法实现。另一方面，由于立遗嘱人在订立共同遗嘱时未对共有财产或财产性权利进行界定、分割，后亡方立遗嘱人重新订立的遗嘱是否处置了先亡一方立遗嘱人的财产不得而知，重新订立的遗嘱效力也无从判断。届时，将使继承析产陷入极为混乱无序的状态。

四、共同遗嘱应当于全部立遗嘱人死亡后生效

根据我国继承法第2条的规定，继承自被继承人死亡时开始。就个人遗嘱而言，被继承人死亡的时间是唯一的特定的，故遗嘱的生效时间也是特定的。但是，共同遗嘱中，立遗嘱人为二人以上，除非全部立遗嘱人同时死亡，否则共同遗嘱将会面临遗嘱生效节点的争议。部分人民法院认为，共同遗嘱的生效时间以各立遗嘱人死亡时间为准，各立遗嘱人死亡后将其各自所有的份额进行继承或遗赠。笔者认为，该种处理方式实际上是将共同遗嘱按照个人遗嘱的继承方式继承，并未考量共同遗嘱的特殊性。由于共同遗嘱订立时各立遗嘱人未对共有份额进行确认，按照人民法院的处理方式则必须在继承纠纷中明确各遗嘱人对共同遗嘱中所列共有财产享有的权属份额。确定各立遗嘱人之间的共有份额属于析产纠纷，除夫妻共同财产之外[2]，各立遗嘱人之间的共有份额确认之诉应当由各立遗嘱人另案主张，不能在遗嘱继承案件中审理，否则将极有可能的出现判非所诉或超出原告诉请的情形。如各立遗嘱人未主张分割共有物或共有物的份额无法查明认定，将致使已亡立遗嘱人的遗嘱继承纠纷难以裁判。但无论该遗嘱继承案件能否处理，人民法院的做法仅是对共同遗嘱生效的变通理解或认定。

笔者认为，共同遗嘱系由各立遗嘱人共同订立，共有遗嘱的核心内容是立遗嘱人全部死亡后的财产及财产性权利的处置或处分，共同遗嘱的遗嘱继承或遗赠开始的条件应当是立遗嘱人全部死亡，部分立遗嘱人的死亡并不导致共同遗嘱全部或部分生效，除非共同遗嘱约定立遗嘱人互为遗嘱继承人的情形。但是，即使共同遗嘱约定了立遗嘱人之间互为继承人的情形，共同遗嘱生效的也仅是互为遗嘱继承人的内容，共同遗嘱中共同指定继承人继承或遗赠予受遗赠人的部分也应于立遗嘱人全部死亡后生效。

五、结语

虽然共同遗嘱在实务中争议较大且为各界诟病，但是律师同仁们在实务中仍有可能接触并代理该类争议纠纷。为此，笔者就该类纠纷争议焦点作抛砖之言，已盼良玉。

【参考文献】

[1] 李容华：《共同遗嘱研究》[EB/OL]，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=45458。

[2] 我国继承法第26条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。