担保法第三十八条的内容、主旨及释义

瑞律网小编整理了《中华人民共和国担保法》第三十八条的全文内容、主旨和释义，以加深对担保法第三十八条的理解。中华人民共和国担保法第三十八条内容如下：

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

主旨

本条是关于设定抵押权的规定。

释义和理解

设定抵押权是抵押人与抵押权人之间的法律行为，该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致，还要求通过一定的法律形式表现出来，该种法律形式就是合同。合同有口头和书面之分，口头合同一般适用于数额不大或者即时结清的民事法律行为，对于比较重大、比较容易发生纠纷或者需经一段时间才能终结的民事法律行为，则应当采用比较严格的书面形式。抵押涉及的财产数额较大，法律关系比较复杂、而且要在一段时间内为债权担保，因此，我国担保法规定，设定担保权，“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”书面形式的合同包括：1.一般书面形式。即行为人采用文字形式表达自己的意见，并且签名、盖章后即发生法律效力，不需要履行其他法律形式。2.特殊书面形式。即行为人除用文字形式表达自己的意思外，还需要履行公证、鉴证、审核或者登记的法律手续。担保法规定的抵押合同，大部分属于特殊书面合同，即合同需要经抵押物登记才发生法律效力；只有极少数的财产，比如对生活用品的抵押，才允许采用一般书面合同形式。