想象竞合犯择一重罪论处

一、想象竞合犯择一重罪论处

至于不以数罪论处的根据，刑法理论上则存在不同观点。第一种观点认为，对想象竞合犯科处一个刑罚，是刑罚适用上的合目的性的要求;第二种观点认为，对想象竞合犯科处一个刑罚，是因为行为人只实施了一个行为，作为评价对象的只有一个行为;第三种观点认为，之所以存在想象竞合犯的观念，是因为对行为进行了重复评价，实际上只存在一个违法;第四种观点认为，对想象竞合犯科处一个刑罚，是因为行为人只是基于一个或者准一个意思活动而实施行为，只是一次突破规范意识。我们认为，上述几种观点并不一定冲突，但客观上的一个行为与主观上的一个或准一个意思，应是科处一个刑罚的最主要根据。

我国刑法分则的某些条文肯定了这一处理原则。例如，刑法第329条第1款规定了抢夺、窃取国有档案罪，第2款规定了擅自出卖、转让国有档案罪，第3款接着规定：“有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”如果窃取的档案是国家秘密，则同时触犯了窃取国有档案罪与非法获取国家秘密罪（刑法第282条）;如果擅自出卖、转让的档案是国家秘密，则同时触犯了擅自出卖、转让国有档案罪与故意泄露国家秘密罪（刑法第398条）或者为境外非法提供国家秘密罪（刑法第111条）。在这种情况下，按其中的一个重罪定罪处罚。

但是，刑法分则的个别条文似乎规定了特殊的想象竞合犯以数罪论处。根据刑法第204条第2款的规定，纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段骗取所交纳税款的，依照偷税罪定罪处罚，骗取税款超过所交纳的税款部分，依照骗取出口退税罪定罪量刑。如果行为人在缴纳10万元税款后，一次假报出口骗取了 20万元退税款的，则分别认定为偷税10万元和骗取出口退税10万元，并实行数罪并罚。这实际上是一个行为触犯了两个罪名，但刑法规定实行并罚，而不是以一罪论处。

二、想象竞合从一重如何判断

具体根据案件的具体情况更重要的还是得根据案件的具体情况具体分析。从一重罪处罚需要依据以下几个具体问题进行判断：

1、轻罪在“从一重”中的地位。对想象竞合犯实行“从一重”处时，只是

要按照重的罪名定罪处罚，并非对行为人所触犯的其他轻罪置之不理，相反，审判人员必须在判决书中载明行为人所触犯的轻罪名。另外，若在裁判之前，重罪遇有赦免，还必须就其他余罪即轻罪处断。若最重之罪的裁判确定后，重罪之刑未执行或尚为执行完毕之前，处刑之重罪被赦免或因法律变更而不处罚时，应免除刑罚的执行，并不再就犯罪行为所触犯的其他轻罪定罪处刑。

2、附加刑在“从一重”中的适用。“从一重处”被认为是关于主刑的适用原则，当一行为触犯的数个罪名中，重罪没有附加刑或者重罪、轻罪都有附加刑时，附加刑应当如何适用? 在我国XX地区，学者们关注的较多并存在“肯定说”和“否定说”两种意见。“肯定说”为孙德耕、梁恒昌等教授所主张。如孙德耕教授认为，所谓从一重处断者，以其性质本非一罪，而法律规定从数罪中之一重罪处以最重之刑，是以如有两个以上之没收时，仍得予以并科，即重罪无可没收之物，而轻罪有可没收之物，仍应以没收。而蔡墩铭教授则持否定的意见，他指出既然想象竞合犯只选择一重罪科处，不再论以轻罪，而从刑是附加于主刑的刑罚，轻罪既不科以主刑，则从刑既无主刑存在而无所依附，所以，对于轻罪之从刑，似不应予以宣告，比较符合法理。

关于附加刑在“从一重”中的具体适用问题，在我国刑法理论上探讨的并不够深入， 但也有不同意见。如有学者认为:“如果对较重之罪仅科处某种主刑，而较轻之罪根据情况即使存在着适用刑罚即须科处一定的附加刑的可能，也不应于较重之罪的主刑并科。因为我们把想象竞合犯当作实质一罪处理的，适用的处罚原则是从一重重处断，对于较轻之罪已经没有适用刑罚的余地。”不过，也有的学者持相反的意见，指出，“所触犯的轻罪中有应予没收的，仍须按照刑法第64条的规定予以没收”。

三、关于想象竞合犯的认定是什么

一、行为人实施了一个危害行为。

这是关于想象竞合犯的认定区别于实质数罪及牵连犯等犯罪形态的根本点，究竟何为“一行为”，学界众说纷纭。有所谓“自然行为说”、“社会行为说”、“犯意行为说”、“法律行为说”等等。或以结果、或以性质、或以犯意、犯罪构成的个数来区分一罪与数罪，虽各具价值但均有失偏颇;只有“因果关系说”综合考虑行为、结果、行为与结果之因果关系这些客观要素来设定“一行为”的标准，合“自然行为说”与“社会行为说”之长，较为科学。根据“因果关系说”一行为包括“行为人的一个身体动作造成一个危害社会的结果的，即一因一果，是一个行为;一个身体动作造成数个危害社会的结果的，即一因多果，是一个行为;数个身体动作造成一个危害结果的，即多因一果，也是一个行为，”而“数个不同性质的身体动作造成数个危害社会的结果的，即多因多果，是数个行为。”想象竞合犯中，只要行为人实施了一个危害行为，无论其行为是作为还是不作为;其犯罪心理是故意还是过失，亦或故意与过失混合，均不影响想象竞合犯的成立。

二、行为人的行为同时触犯数个罪名所代表的数个性质不同的犯罪构成。这是想象竞合犯的认定区别于实质一罪的根本特征。

罪名是犯罪的名称，是对犯罪构成的高度概括。关于想象竞合犯的认定何谓“数个罪名”，如今尚存在争议。有学者认为“一行为触犯数个同种罪名，当然是触犯数罪名，是同种数罪。”中国XX学者翁国梁也提出“学者有承认异种类之想象竞合犯而否认有同种类的想象竞合犯之存在者……余则以为不然，盖被害法益之个数，并不限于同种或异种;且刑法55条前段规定，系置重于被害法益之个数。一行为而犯数罪名，即具备数个犯罪构成要件，并不因被害法益之是否同种而有异故也。”这种认识是片面的，实践中也是不必要的，甚至是错误的。

首先，如前所述，想象竞合犯不是实质数罪，原因在于行为人只实施了一个危害社会的行为。如果承认同种罪名是数罪名，那么在想象竞合犯一行为的前提之下，各犯罪构成的各个要件实际上均相互重合，只是直接客体数量和范围的增加，而这一量上的变化不足以影响罪质，可为一罪构成完全概括，只用一个罪名就可以完整评价，故同种罪名仍为一罪。

其次，即使承认同种罪名是数罪名，对司法实践也并无裨益。如行为人故意一枪打死三人，对三个故意杀人罪如何从一重?因而，承认同种罪名的想象竞合犯不但对司法实践毫无意义，反而徒增困扰。

再次，承认同种罪名的想象竞合犯可能导致重罪轻判，造成罪责刑无法达到一致，如行为人故意用枪击伤三人，致一人重伤，两人轻伤，如按想象竞合犯处理，则从一重罪处罚，只对重伤他人的结果进行评价，而其他两轻伤结果则忽略不计，这显然造成罪刑严重不一致，枉纵了犯罪人，对受害人也极不公平。而若按一罪处理，则可综合评价，将致三人受伤的事实作为情节考虑，则可做到罪责刑平衡。

XX学者从法益说出发进行了有益的探讨，立论有据，但由于中国大陆刑法理论的基础是社会危害性理论，因而，这一理论只能从一个侧面给我们一些启发却无法应用到中国的刑事司法实践当中来。

想象竞合犯不应包括同种罪名的情况，只有当罪名相异，犯罪构成性质不同时，才存在着竞合的可能性与必要性。

三、行为所触犯的数个罪名均无法全面评价该行为，即行为所触犯的各犯罪构成之间应无重合之关系。

这是想象竞合犯区别于法条竞合犯的根本特征。

犯罪行为所符合的数个犯罪构成之间具有重合关系这是法条竞合犯的法律形式。重合关系包括包容关系和交叉关系，那种不承认交叉关系，或不完全承认交叉关系（如马克昌教授在其《想象竞合犯与法条竞合》一文中指出“一法律条文之一部分为他一法律条文内容之一部分时不是法规竞合）的提法似有不妥。所谓重合关系，应为犯罪构成的各个要件均存在包容与交叉关系。

在犯罪客体上表现为既适用于范围较广的社会关系也适用于范围较小的社会关系;在犯罪主体上表现为既适用于范围较广的主体也适用范围较小的主体;主观方面的重合主要是罪过形式的重合：主要是故意的重合，既指内容较广的故意包括内容较单一的故意，也指一般故意包括特定故意;犯罪过失的重合则主要是行为人应当预见的结果范围之间的包容关系;客观方面的重合表现在行为方式的完全相同，行为的复合性包括行为的单一性，或行为的多样性包括了行为的单纯性。

正是由于刑法法条错综复杂的规定，才使得某些犯罪构成之间存在着相互的重合，但另一方面也导致其中必有一个犯罪构成最符合该犯罪行为的本质特征，能够完整评价该行为而排斥其他法条的适用，因而法条竞合犯只是形式上触犯了数个罪名，而其本质上是单纯的一罪。其构成由两个要件，即其一，犯罪构成的相互重合;其二，同时触犯数个具有重合关系的犯罪构成的行为的发生。

而想象竞合犯恰与之相反，其行为所触犯的各构成并无重合关系，使得其区别于一罪而具有不完整数罪的特征。想象竞合犯的出现是由于行为人的特殊行为，而使两个本来并无重合关系的法条建立起了偶然的联系，其出现于法典制定时是难以预见的。

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