预期违约与不安抗辩权的争议

一、预期违约与不安抗辩权的争议

不安抗辩权与预期违约分别是大陆法系和英美法系对合同预期不履行进行救济的具有代表性的制度，两项制度结合起来规定，实际上是借鉴两大法系的一种尝试。

二者都是合同一方当事人在合同履行期到来前拒绝履行合同或者可能不履行合同，且债权人都有权拒绝自己的履行。但从性质上说，预期违约制度属于违约责任制度的范畴，而不安抗辩权则属于合同履行中的抗辩权。两种制度的适用将产生不同的效果，两者的区别还表现在功能、行使条件、行使依据、是否以过错为构成要件和法律救济等方面，不能互相替代。

二、不安抗辩权成立的条件

1、须双务合同当事人一方应先履行义务。不安抗辩权产生基础乃是双务合同当事人义务具有牵连性，在单务合同中不可能存在不安抗辩权。虽是双务合同，但双方义务应当同时履行，则仅有同时履行抗辩权存在可能，而不可能产生不安抗辩权。

2、须先履行一方尚未履行义务。不安抗辩权制度目的在于对抗后履行一方的履行请求，免除先履行一方可能的违约责任（不安抗辩权的正确行使发生违约责任的阻却），以保护先履行一方当事人的利益，意在消极对抗。如果先履行义务一方已经履行了义务，即使后履行一方有不能履行情事发生，先履行一方只能通过违约请求保护其权益，不能主张不安抗辩权。

3、须后履行一方丧失或可能丧失履行债务的能力。

4、须后履行一方丧失或可能丧失履行债务能力的情形发生在合同订立以后。如果发生在合同有效订立之前，则一般适用欺诈或错误等规则以保护一方当事人利益，没有必要主张不安抗辩权。

三、不安抗辩权和预期违约有哪些不同

1、适用的前提条件不同。

预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。相反，不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行顺序存在先后之分。若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权则不会发生不安抗辩权的余地。正是因为如此，故而法律将行使不安抗辩的权利赋予先行履行的一方，而对方则无权行使。但具体到明示预期违约上，该制度主要是涉及不安抗辩制度所不能包容的内容，即不安抗辩的适用条件之一是他方的财产于订约后明显减少或出现其他不能履约的恶化情况，有难为对待给付之虞，而明示预期违约则是一方无正当理由明确肯定地向另一方表示其将不履行或不能履行合同的主要义务，这里无履行债务时间的先后之别。

2、行使权利主体不同。

不安抗辩权的行使主体仅为一方，具有特定性，即有先为履行合同义务的一方。而预期违约合同任何一方都可提出。

3、行使权利所依据的原因不同

不安抗辩权的行使根据规定的四种情况，且是具有确切证据;而预期违约不限于此，明示的预期违约非常好理解，对于默示预期违约其所依据的情况主要有：一、债务人的经济状况不佳，没有能力履约;二、商业信用不佳，有不能履约的危险;三、债务人的实际状况表明债务人有违约之危险。

4、法律救济方法不同

行使不安抗辩权的债权人可以中止自己的对待给付，但若对方提供履约担保，则债权人仍需履约，如对方在合理期限内未恢复履约能力且未提供担保，则债权人可解除合同。默示预期违约则规定在对方不提供履约保证时，债权人可选择解除合同或不解除合同，同时也可要求对方赔偿损失。

5、过错是否为构成要件上不同。

预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。明示预期违约是指一方明确向另一方作出其将届期不履行合同的意思表示，行为人从主观上以某种积极行为侵害对方的期待债权，其在主观上是有过错的。在默示预期违约中，债务人是以其行为表明其将不履行主要债务，它是以债务人不按期提供履行保证为要件，虽未明确向对方传达该意思，但其行为可看出债务人是不能按时履约的，此也表明债务人主观上存有过错。而不安抗辩权，其成立无须对方主观上存在过错，只要其财产或其经营在缔约后明显恶化并导致难为对待给付的危险即可，不就其何种原因所引起。

两者的适用范围

（一）客观上难以履行与主观上不愿履行的情形

学理上大多认为，不安抗辩权主要适用于债务人客观上难以履行的情形，这种状态通常发生在履行期到来之前。而预期违约包括债务人主观上确定不履行合同、客观上存在可能无法履行合同的情形。

只有在债务人主观上拒绝履行或者客观上确定无法履行的情形下，债权人才能主张基于预期违约的规则解除合同，请求债务人承担违约责任;在债务人主观上并非拒绝履行、客观上可能履行时，债权人不得行使法定解除权，主张违约责任，但其应当有权主张不安抗辩权，如果债务人未在合理期间内提供充分担保，则应当构成预期违约，债权人有权请求其承担违约责任。

（二）是否提供履行的担保

在不安抗辩权的情形下，如果出现了经营状况严重恶化”，“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”，“丧失商业信誉”等情形，债权人行使不安抗辩权时，并不需要先必须要求对方提供担保，可以直接中止履行。但对于客观上不能履行的情形，债权人必须先要求债务人提供担保，以确定其是否构成预期违约。一旦一方在规定期限内没有提供适当的担保，则构成预期违约，非违约方即可以解除合同，或者在合同履行期到来前请求对方当事人承担违约责任。

因预期违约而解除合同是否需要提供担保?

一种观点认为是指在客观上不能履行的情形，另一种观点认为除此以外还必须要求对方提供担保，只有在一方无法提供担保的情形下，另一方才能解除合同。后一种观点较为合理。

首先，只有要求债务人提供担保而债务人无法提供担保时，才能认定债务人的行为构成根本违约;

其次，出现第68条规定的情形，一般只是表明债务人客观上难以履行债务，显然不同于债务人在履行期限到来之前明确拒绝履行债务的情形，一方面履行期尚未届满，债务人尚有继续履行债务的机会;另一方面，若其主观上仍然还有继续履行债务的意愿，应当给予其提供担保的机会，不宜直接赋予另一方解除权。

不安抗辩权属于合同履行中的抗辩权，其仅具有防御的效力，而不应当产生提供担保、解除合同以及承担违约责任等效力，此类效果应当规定在预期违约制度之中。预期违约属于违约责任制度的范畴，应适用违约责任的相关规定。

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