非法经营原油构成非法经营罪吗

非法经营原油构成非法经营罪吗

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十五条（分则第三章-破坏社会主义市场经济秩序罪，第八节-扰乱市场秩序罪）规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

非法收购、贩卖原油的行为适用该条第一款之规定，属于违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的限制买卖的物品，情节严重的，构成非法经营罪。

1.非法收购、贩卖原油是非法经营罪中的“经营”行为

《现代汉语词典》中经营的本义是指运营营利性事业或者从事营利性工作，本罪中具体可以解释为以营利为目的，反复实施的买卖行为，行为人主观上必须具有反复继续实施的意思①。陇东油区的非法收购原油，均是以营利为目的，多次或者意图多次收购原油，随后出售给他人，从而赚取差价的贩卖，是一种经营行为。

2.原油属于行政法规规定的限制买卖的物品，非法经营原油的，是违反国家规定的非法经营行为

《危险化学品安全管理条例》（以下简称《危化品条例》）2002年1月26日由第344号国务院令公布，2011年2月16日国务院第144次常务会议修订通过，其中第三条第二款授权国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门确定危险化学品目录。最新《危险化学品目录》（以下简称《危化品目录》）2022年10月13日公布，根据该目录，石油原油（别名“原油”）属危险化学品，序号1967，为易燃液体。

《危化品条例》第三十三条规定，国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。第三十五条规定，从事剧毒化学品、易制爆危险化学品经营的企业，应当向所在地设区的市级人民政府安全生产监督管理部门提出申请，从事其他危险化学品经营的企业，应当向所在地县级人民政府安全生产监督管理部门提出申请（有存储设施的，应当向所在地设区的市级人民政府安全生产监督管理部门提出申请）。……设区的市级人民政府安全生产监督管理部门或者县级人民政府安全生产监督管理部门应当依法进行审查，……予以批准的，颁发危险化学品经营许可证。

根据《危化品条例》、《危化品目录》的规定，原油属于危险化学品，经营原油需要取得危险化学品经营许可证。《危化品条例》中将危险化学品的经营和生产、储存、使用、运输区别开来单列，故该经营可以视为买卖，与前文对经营的解释一致，即《危化品条例》对危险化学品的买卖进行了限制，限制的方式就是国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。

《危化品条例》是国务院制定的行政法规，依据《刑法》第九十六条的规定，属于国家规定，违反该规定非法经营原油的，是违反国家规定的非法经营行为。

3.非法经营原油，扰乱国家管控的原油市场秩序

原油属于国家战略物资，其买卖受到国家限制，但同时，原油仍然是一种商品，对其非法买卖形成了相当规模的非法买卖原油“市场”。在国家原油价格较高时，该“市场”原油交易价格相对稍低；在国家原油市场价格较低时，该“市场”原油交易价格往往高于甚至大幅度高于国家原油价格。非法买卖原油“市场”的存在，使得原油这一国家战略物资脱离国家统一调配，流向私人炼制企业，削弱了国家对石油战略物资的管控，扰乱了原油市场秩序。同时，非法经营、储运原油的场所、设备大多不符合安全标准，容易发生事故，危害公共安全和环境，影响国家生产安全治理。多年来，因非法经营原油导致的油气泄露、中毒、爆炸、火灾等事故，造成重大人员伤亡、财产损失的案例屡见不鲜。

4.关于情节严重的理解

依据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第八项之规定，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的，或者两年内因同种非法经营行为受到2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的（俗称两年内三次），属于情节严重，应当依法追究刑事责任。

对于非法经营原油案件，经营数额以行为人收购、销售的原油数量，结合国家原油价格来认定。如果有证据能够证明实际收购、销售的价格高于国家原油价格，则应以实际收购、销售的价格认定。理由如前所述，原油是国家战略资源，具有稀缺性，因其关系国计民生和国家能源安全，价格受到国家管控，故在某些时期，非法买卖原油“市场”价格高于国家定价。该“市场”价格由“市场”自发调控形成，能够反映原油的真实价值，可以以该价格为准计算。

关于违法所得，应以原油出售价值减去收购价值认定。实务中有观点认为应该扣除其运输成本，作者认为不当。研读相关法律和司法解释，非法经营的违法所得，固然应该是指获利数额，但该获利数额到底是指“毛利”还是“净利”，法律、司法解释没有明确规定，只是规定应当扣除必要费用。非法经营原油是以买卖的方式进行经营，其必要的费用就是收购原油的费用，运输成本不是非法经营原油的必要费用。如果需要扣除运输成本，那么，对于原油被现场查获尚未运出销售的案件，如何扣除运输成本呢？若不扣除，则原油已运出销售的案件中经扣除运输成本后经营数额会比未运出销售的案件低，行为人实施了更多的犯罪行为，据以定罪量刑的经营数额反而更低，这显然不合理。同时，如果需要扣除运输成本，是否意味着应该以“净利”来认定？那么对于场地费用、设备费用是否也需要扣除呢，如果均要扣除，那么，雇佣人员的工资、食宿费用、通话费用、交通费用是否也要扣除？这会导致贩卖原油人员夸大费用，违法所得数额难以查明或者没有“净利”，从而导致案件无法定罪。再者，非法经营原油不同于提供服务的非法经营案件（如非法经营电信业务等），后者若不扣除合理的经营成本，其违法所得数额就会等同于非法经营数额；也不同于非法经营烟草、食盐类案件，此类案件往往有正当、合理的费用，如房租、店员工资等。非法经营原油的，其场地、劳务、运输服务提供者往往对经营者的违法行为知情，甚至构成共同犯罪。此种情况下，经营者获得的“毛利”，可以视为其与以上人员的共同违法所得，经营者支付给上述人员的费用可以视为对非法所得的分赃，不应视为必要的合理支出予以扣除。如若扣除，则数名经营者共同犯罪的案件，是否也需要将其他经营者分得的赃款予以扣除？这势必最终导致将违法所得等同于个人所获赃款。故作者认为非法经营原油的违法所得应该指“毛利”，即以行为人出售原油所获得的全部收入扣除其收购原油的支出后剩余的部分。减去运输费用等既无法律依据，不符合法律精神，也不合理，不具有操作性。

关于“两年内三次”的认定。首先，这三次非法经营行为的对象必须均是原油，且发生在两年内。因非法经营原油一般是连续犯，故第一次非法经营行为结束之日距离第三次非法经营行为开始之日不得超过两年。其次，前两次非法经营行为需已经分别受到行政处罚，被查获但尚未受到行政处罚而第三次非法经营原油的，不得视为此种情形构成非法经营罪。

5.违反《危化品条例》非法经营原油是否需要追究刑事责任以及追究何种刑事责任

《危化品条例》第七十七条第三款规定，违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本条对未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的行为，除规定了行政处罚，还明确规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里的刑事责任，对应《危化品条例》出台时的《刑法》，只能是非法经营罪。