试述行政许可中的自由裁量权

内容提要：随着现代行政职能的扩张，行政机关拥有了越来越多的自由裁量权。“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。”如何防止自由裁量权被滥用已成为行政法学研究的重要课题。而具体研究某一类行政行为中的自由裁量权将更具有利于指导实践。本文通过对行政许可自由裁量权现实存在以及行政许可自由裁量权两面性的分析，结合《行政许可法》的规定从行政许可原则保障、制度保障以及思想保障三个方面探讨了行政许可自由裁量权的限控制机制，以期有利于行政许可部门正确、及时而有效地执法，切实保障行政相对人的合法权益。

关键词：行政自由裁量权  行政许可自由裁量权  合理性  滥用  控制机制

一、引言

现代社会的发展，使得行政的范围不断扩大。随着政府组织调整社会生活的功能和权限范围不断扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。可以说，行政自由裁量权是最不可捉摸的权力现象之一，它影响和控制着更多自然的和人定的法律规则。它的存在是提高行政效率之必需，但是滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了社会秩序，其后果严重，危害性大。如何对其施加有效而适度的控制，是一个热门的话题。作为行政自由裁量权表现之一的行政许可自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，也不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地推动作用，即行政许可自由裁量权的运行起到了提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。因此，本文试从讨论行政许可自由裁量权的现实存在及其所体现的两面性出发，探讨如何有效的对其进行监督和制约，以期以点带面，对规范其他行政自由裁量权的行使提供借鉴。

二、行政许可自由裁量权的客观存在

（一）行政自由裁量权的含义

行政自由裁量权是一个法理上的概念，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力。[1]此概念所表述的行政自由裁量权由三个部分组成，即选择、标准与理性。这是因为有相对模糊的法律标准存在，例如法律对行政行为的条件、内容或者方式等没有作出明确、具体、详细的规定，选择权应运而生；但相对模糊的标准也有它的外延，选择权的行使不能超过一定的度而被滥用，即行政行为不能超越法定的范围，不能违背立法目的、法条本意和公共利益，并且应当公正合理；同时，选择过程即是不同认识下理性予以体现的过程，即是行政机关根据情势、自己的评价和判断，进行斟酌选择，灵活掌握。可以说，自由裁量权正是在三者之间不断协调、发展的。

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著的一部分。现在社会中，存在行政自由裁量权是法律调整各种社会关系之需要，是必不可少的。面对复杂的社会关系，法律法规不可能做出面面俱到的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。

（二）行政许可自由裁量权的体现

行政许可是指“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”[2]该定义包括三个要素：一是行政许可是一种行政行为；二是行政许可需要以当事人申请为条件；三是行政许可的内容是准许申请人从事某种活动。既然行政许可是一种行政行为，行政许可权作为行政权的一个组成部分，它也相应的具有自由裁量的特征。

行政许可权的自由裁量性主要表现在三个阶段：第一阶段确定行政许可的设定权及许可事项范围。《行政许可法》第十三条规定：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”这是给行政许可设定机关的一个自由裁量权。因为它们在设定行政许可时，首先要考虑一个问题：既然是“可以”，那么能不能不用行政许可。这就是一个自由裁量的过程。《行政许可法》第十四、十五条关于行政许可设定权的规定同样也赋予不同效力层级的规范性文件是否设置行政许可的选择权。[3]第二阶段确定许可标准和条件。许可机关应该在法定原则和范围内，综合经济、技术条件、人员素质、基础设施状况、财政状况、管理能力以及地理、人口、环境等各方面因素，制定切实可行、灵活有效的具体许可标准和条件。[4]第三阶段，行政许可的最终结果在于是否准许申请人从事某种活动，因此必须判断申请人是否合乎标准、条件。如果行政机关认为符合条件，就发放许可证或其他证明文件，反之就予以拒绝。

任何一个行政许可的过程都涉及三个因素：申请、审查（包括事实认定和适用法律）、作出相应的决定。即使相关法律规则对涉及行政机关行为的要素都作了明确的规定，行政机关仍存在自由裁量权。这是由于：

1、行政机关在认定事实的过程中，对事实的性质、准确性程度、与法律规则适用的相关性，以及评估事实等问题仍然具有作出自由判断的权力。

2、行政机关在适用原则或规则时，首先需要对该原则或规则的内容进行理解，也必须对这些原则或规则相对于特定事实的可适用性进行判断。

3、最后在是否作出行政许可决定时，不仅受到事实和法律的影响，也受到行政机关工作人员的价值判断、个性以及个人情感等因素的影响。行政许可的执法者也不例外，在“申请、审查和决定”的过程中，必然会受其个人价值观和直觉的影响，个人感情因素将影响其所有的行为。

行政许可过程中存在大量自由裁量权的事实说明，通过规则不可能完全消灭自由裁量权的存在。我们应有的态度应该是充分认识它，并通过平衡法律规则和自由裁量权之间的关系，控制自由裁量权在合法合理的范围内发挥作用。

三、行政许可自由裁量权的两面性

因为不能容忍太多的模糊、不确定和自由泛滥，法律应运而生，而我们今天如此关注行政法领域中的自由裁量，是因为行政权力的扩张大大超过人们的想象而使其负面突现，但它的两面性却是不争的事实。同样，行政许可自由裁量权也具有两面性。

（一）行政许可自由裁量权的合理性

我们经常提到建立“法治国家”的关键在于“依法行政”，在这里，“依法行政”应该有一个积极的内涵，它并不是指行政机关的任何活动都需要有法律的规定，而是指在不违反法律的范围内，允许行政机关有自由裁量权，即具有因时因事因地制宜的权力。也就是说法治除了具有防患行政机关滥用职权的消极功能，还应该有保障行政机关有效地行使职权，以维护法律和秩序的积极功能。[5]行政主体在法律无详细规定的条件下，根据事实，凭自己判断在职权范围内作出适当行为的权力就是自由裁量权。依法许可是依法行政的应有之义，因此，在行政许可中也必然存在自由裁量权。我们认为，行政许可中之所以存在自由裁量权有它的合理性：

1、行政机关承担的管理任务日益繁杂，标准参差不齐，不可能采用“全面禁止或全面放开”的简单方式对管理对象加以调整和控制。[6]为了使行政机关能够适应复杂多变的情况，法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率。而制定标准及审查相对人是否符合标准、决定是否发放许可证等行政行为就属于行政自由裁量问题。另外，正是由于行政事务具有高度的复杂性，因此在行政法领域当中出现的弹性条款非常多，如“可以”，“视具体情况作出处理”、“情节严重”、“公共利益”、“合理”、“适当”等弹性极大的概念和条款，这些规定往往只是指出了大概的方向，行政机关在具体实施过程中有极大的自由裁量权。在《行政许可法》中我们同样可以看到诸如“可以”等的用语，这在一定程度上说明行政许可自由裁量权的存在。

2、法律规定细致周到，许可主体没有自由裁量权只是一种理想状态。现实中，不可能做到法律详细具体规定许可中一切条件和标准，由行政主体完全根据法律规定对相对人的申请进行审查，并能明确地决定是否许可。因为在现实生活中每一问题都具有独特性和相异性，而我国又是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各地区的政治、经济和文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式也有很大差别，法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别，对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽，立法完善的理想状态仅是目标。从立法技术来看，法律只确定一般原则，很少涉及具体标准、条件，立法机关往往把具体标准的制定权及判断适用权赋予行政机关，让它自己决定许可的范围、具体条件、程序及是否发放许可证等事项，使得行政机关在法律原则之内具有很大余地的选择权。[7]行使许可权的行政机关有权通过制定规章或更为详细的许可条件来实施其职责。[8]

3、法律的稳定性是法律的内在的要求，一部制定的比较完善的法律，它不应该是朝令夕改的，这样会损害法律的权威性。现实情况复杂多变，法律又要保持一定时期的适应性，这就必然涉及执法者如何去具体的理解和操作这些法律。也就必然要求执法者在探求立法者的原义的基础上对法条做合理的自由扩张或者是限制解释。这主要表现在行政权的行使主体在作出抽象的行政立法的时候应该探求立法者的本意，在此基础上做出行政法规和行政规章。

任何法律体系都会因缺少自由裁量权而不能运行。行政机关不可能以有限的法条，应付无穷的社会事务，因此法律法规允许行政机关行使一定的自由裁量权是十分必要的。正如博登海默所说“真正伟大的法律制度是这样一些制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性给予某种具体的有机的结合”，所以行政许可自由裁量权的存在有其合理性。

（二）行政许可自由裁量权滥用的可能性

自由裁量的滥用，是指行政权的行使主体不遵守为行政自由裁量权所规定的有关的法律限制而实施行政违法行为。行政许可自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地推动作用，即行政许可自由裁量权的运行起到了提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。其集中表现是滥用行政许可自由裁量权，在实践中具体表现形式为：

1、不正确的目的，即行政机关违背授权法的目的行使自由裁量权。行政机关工作人员出于个人目的或小团体利益考虑，滥用行政许可权。

2、不相关的考虑。行政机关考虑不应考虑的因素或不考虑应该考虑的因素而行使自由裁量权的行为。

3、违反客观性。行政机关及其工作人员在行使自由裁量权权时参与了不正当的主观因素。

4、显失公正。行政机关及其工作人员对个人和组织搞身份上的不平等，对他们规定不同的条件；对符合法定条件或者标准的个人和组织实行歧视待遇。

5、违反法定程序。行政机关在行使自由裁量权作出行政许可决定时，不按法定程序进行。

滥用行政许可自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大：一则不利于社会秩序的稳定；二则助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。历史的经验告诉我们：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。” 既然任何权力都可能导致滥用，我们就必须对它们进行限制，行政许可自由裁量权也不例外。

四、行政许可自由裁量权的控制机制

行政主体实施行政许可，不仅是一种权力，更是一种职责。如上所述，对权力如果不加控制，就有可能被行政主体利用进行寻租活动，导致腐败现象的发生。因此，我们承认行政许可中存在自由裁量权，但必须对其严格限制，这种限制应该是有力又有效的。2004年7月1日正式实施的《行政许可法》对行政许可自由裁量权的行使设定了限制，在一定程度上更有利于行政许可积极作用的发挥。

（一）原则保障――行政许可自由裁量权行使的原则规定

1、合法原则

是指行政主体自由裁量的行政许可行为只能在有关法律、法规的范围内进行。包括在设定和实施行政许可过程中，依照法定权限、范围、条件和程序进行。要做到这一原则，在实践中还有许多工作要做，包括行政人员观念的转变、政策水平的提高以及管理体制、机制、制度的变革与创新。

2、公开、公平、公正原则

是指有关行政许可的规定必须公布，未经公布的，不得作为实施行政许可的依据；实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开；对符合法定条件、标准的申请人，要一视同仁，不得歧视。该原则对规范行政许可行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关正确行使行政许可权都有重要的意义。贯彻这一原则需要进一步完善有关公开立法的制度、政府公报制度，探索行政许可决定公开和供公众查询的渠道；完善回避、受理与决定相对分开制度；把行政许可的条件、范围以及实施行政许可的权限具体化。

3、便民原则

便民就是公民、法人和其他组织在行政许可过程中能够廉价、便捷、迅速地申请并获得行政许可。该原则指行政机关在实施行政许可过程中，应当减少环节、降低成本，提高办事效率，提供优质服务。　

4、救济原则

是指公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。“无救济便无权利”，这实际上是一种以权利制约权力的监督机制。

5、依赖保护原则

是指公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可，除非行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，确需依法变更或者撤回已经生效的行政许可。但是，由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。但是，在这里，补偿的原则规定并没有太多的实际意义，因为《行政许可法》在责任条款中并没有关于补偿的规定，现行的《国家赔偿法》以及相关的法律也没有因为此类情形引起补偿的规定，这不能不说是一个遗憾。

6、监督原则

是指县级以上人民政府必须建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。同时行政机关也要对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的有效监督，发现违法行为应当依法查处。

（二）制度保障――对行政许可自由裁量权行使过程的限制规定

1、行政许可权的设定制度

我国行政许可制度的设定出现了不当扩大化的混乱现象，行政机关享有和行使许可设定权缺乏法律限制，所有机关都试图设定许可制度，并借此扩张权力获得利益。因此，首先要严格控制行政许可权的设定权。在国外，行政许可大都是由议会以法律设定。如，**是联邦或者州议会立法规定许可制度，行政机关一般不得设立许可制度，只能在法律规定的范围内进行具体的规定，即行政机关无创设权。但考虑到我国现在的国情和立法现状，单靠人民代表大会和常务委员会对许可制度进行规定，显然不能满足客观要求。因此，《行政许可法》规定法律可以设定行政许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。但是，地方性法规和省级以下规章，不得设定资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。法律、法规、国务院决定以及省级政府规章以外的其他规范性文件一律不得设定行政许可。这是比较切实可行的做法。我国现在由规章设定的许可很多，一下子全部废除，不仅加重立法任务，而且可能造成立法空白。采取临时过渡的方式，建立一套许可设定权的规范机制，可以避免突然的转变对社会生活造成的冲击。

2、行政许可事项范围法定制度

法律应明确规定在哪些范围内设定和实施许可。国家对公民进行行政许可的目的是为了进行公共管理，维护国家和社会公共利益。因此，只要不妨碍国家和社会公共利益和安全领域，就不必对权利的行使另加法定条件，即无需经过“许可”。

根据行政许可法的规定，可以设定行政许可的事项包括：涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；有限自然资源开发利用、公共资源配置以及关系公共利益的特定待业的市场等，需要特定权利的事项；提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、待业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；企业或者其他组织设立等，需要确定主体资格的事项以及法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。但对前述事项并不是都要高行政许可，如果公民、法人或者其他组织能够自主决定、市场竞争机制能够有效调节、行业组织或者中介机构能够自律管理以及行政机关条用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，也可以不设行政许可。这就在下放管理与公民、法人或者其他组织自定，政府管理与市场竞争，政府管理与社会自律，事前监督与事后监督的关系方面，确立了公民、法人或者其他组织自主决定优先，市场竞争优先，社会自律优先以及事后监督优先的原则。

行政主体在实施行政许可过程中必须严格依法行政，只能对法律明文规定许可制度的事项实施许可，而不得自作主张对任何事项进行许可活动。从另一个角度讲，这也与许可权的设定一致，即行政主体没有法律依据，无权自由设定许可。

3、许可的条件和标准制度

行政许可过程的一个重要环节是审查过程，即行政主体根据行政相对人提出申请所上交的材料，审查是否符合许可的条件。因此，条件的设定是审查的前提。如果法律在立法时对于相对人获得许可的条件规定具体详细，那么行政主体只能根据法定条件进行审查，其自由裁量权的范围很小；反之，如果法律在立法时对于相对人获得许可的条件规定较笼统，行政主体在实践中遇到问题时依据法律无法得到明确答案，其自由裁量权的范围就会扩大。

许可的标准，主要是指在许可有数量限制的过程中，根据一定标准，在众多申请人中确定哪些人可以获得许可，哪些人不可以。根据行政许可法，有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。该规定虽然限制了行政机关的自由裁量权，但它所确立的先申请的优先原则与公平的原则相矛盾，另外，为了鼓励市场竞争和防止垄断，在行政许可上甚至允许“反向歧视”，即向弱者倾斜，同样违反了平等的要求。但是如果要求法律对于一切许可除条件外，还要设立标准等事项并不现实。因此，标准的问题属于规定权而非创设权，由行政机关确定更为合适。[9]但是，行政机关确定标准（包括法律没有规定的具体条件）应该在具体实施行政许可行为前就有所规定并加以公布，最常见形式应在规章中体现，并受法律层级效力的限制，而不是在实施过程中自由裁量。可见，行政主体自由裁量权，应更多体现在把法律中行政许可规定具体化时的选择，而不是在实施过程中的自由。

4、实施行政许可的程序制度

行政程序是规制行政许可自由裁量权的一种重要手段。行政程序一旦设定并法律化后，一方面作为行政自由裁量权的行使者的行政主体要按行政程序规定的方式、方法和步骤去作为，否则就要承担违反程序之法律责任；另一方面，作为权利主体的行政相对人，有权要求行政主体合理行使自由裁量权。行政程序的设定也可以预防行政主体滥用程序壁垒，拖延行政的行为发生，避免行政主体选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政权力主体的义务，以防止行政主体滥用行政许可自由裁量权。

针对过去实践中存在的程序不明确、不公开的总量，行政许可法规定的严格的行政许可实施程序。比如，行政许可事项关系他人重大利益的，应当告知利害关系人，在作出许可决定前要听取申请人、利害关系人的意见，不予许可的，要说明理由，即听取意见和说明理由制度；[10]申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当一次性告知需要补正的全部内容，即一次性告知制度；对涉及公共利益的重大行政许可事项或者涉及申请人与他人之间重大利益关系的行政许可事项，在作出决定之前依法需要听主的，应当举行听证，即听证制度；申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避，即回避制度；对办理各种行政审批事项规定了明确的时限，即期限制度等。

但是，行政许可法关于实施程序的设计上还有所欠缺。例如，关于回避制度，除了在听证一节中有明文规定外，并没有系统地加以规定；《行政许可法》第三十条规定：“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。”我们认为，公示地点不应该只限于办公场所。另外，在信息的公布上，也没有考虑到公布的期限与当事人权利的关系。实际上，如果在信息公布时间与申请人提出申请的截止日期之前没有一个合理而正当的期限，有可能在实际上剥夺当事人的申请权，并有可能为暗箱操作留下可趁之机。又如《行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”但是，“重大利益”如何界定，标准又是如何，无从判断，事实上就交由行政机关自由裁量，这对当事人是很不利的。

5、行政许可原则上不收费制度

行政许可法规定，行政机关实施行政许可不得收取任何费用，除非法律、行政法规另有规定。即使按照法律、行政法规规定要收取费用的，也要按照法律、行政法规规定要收取费用的，也要按照公布的法定项目和标准执行，所收取的费用必须全部上缴国库，并严格实行收支两条线管理。

6、实施行政许可的监督制度

针对过去行政许可实施机关重许可、轻管或只许可、不监管的现象，行政许可法规定，行政机关应当建立健全监督制度，对被许可人是否依法从事行政许可事项的活动进行监督，检查情况要作详细记录，并接受公众查阅。行政许可法不仅从源头上规范了行政许可的设定，而且设计了全过程的双向监控机制。例如，在行政许可的设定和实施上，引入了评价和公民意见反馈制度[11]；确定行政机关对行政相对人活动的监督职责[12]；建立行政系统的监督自律机制[13]。通过监督制度的建立和健全，行政许可自由裁量权的任意行使可以得到有效的抑制。

7、实施行政许可的法律责任制度

针对过去行政许可实施机关只有权力、没有责任的总量，行政许可法规定，对该许可不许可，不该许可乱许可以及不依法改造监督责任或者监督不力的，有关机关除了要责令改正外，对直接负责的主管人员和其他责任人员要给予行政处分，构成犯罪的，要依法追究刑事责任。可以说，行政许可法在责任制度的创新主要体现在两个方面：其一是为违法设定设置了责任，如《行政许可法》第七十一条规定：“违反本法第十七条规定设定的行政许可，有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销。”，从而使违法和责任相一致[14]；其二是创设了程序性的制裁。如在《行政许可法》第七十八条规定：“行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。”第七十九条规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这些针对相对人的程序性制裁，如果能借鉴到行政行为程序性违法的责任承担上，或许能使违法情形与责任承担更加协调一致。

即便如此，行政许可法的责任体系仍有些缺憾。《行政许可法》第六十五条规定：“个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动，有权向行政机关举报，行政机关应当及时核实、处理。”但是，如果行政机关不及时核实、处理举报的话，却没有相对应的监督和责任条款，很容易使这一规定流于形式。

（三）思想保障――加强行政执法队伍建设，提高执法水平

国家的行政自由裁量权是赋予行政主体的，而具体的操作人员一般都是具有具有双重人格的行政机关工作人员。但是，工作人员实施自由裁量权的行政行为在很大程度上依赖于自己本身对国家法律和政策法规，规章制度的理解，依赖于工作人员主观能动性的发挥，具有较大的灵活性、伸缩性。现在行政机关工作人员素质不高是个较普遍的问题，这与我国正在进行的现代化建设很不适应，有些行政行政工作人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训行政机关工作人员，另一方面对那些不再适宜从事行政公务活动的人要坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有效率。

五、结束语

行政许可自由裁量权是行政权的一种，这种权力的运行会产生正负两方面的效应。为预防和控制负效应的出现，必须对自由裁量权进行控制。即所谓“自由”是相对的，不存在绝对的“自由”。 《行政许可法》的颁布实施对控制行政许可自由裁量权在合理的范围内被应用起到积极的作用，但是我们应该看到《行政许可法》并非是完美的，它的存在意义还有待在实践中证明。我们知道，任何一种法律制度都不能孤立的发挥作用，控制行政许可自由裁量权的机制应是一个有机统一的整体，各种制度应互相配合，才能达到有效控制的目的。

参考资料：

1、汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法教程》，中国法制出版社，2003年9月版。

2、周佑勇著：《行政法原论》，中国方正出版社，2000年6月版。

3、沈岿《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》。

4、毛光烈：《试论行政合理性原则对行政自由裁量权的控制》，载《汕头大学学报：人文科学版》1999年第1期。

5、《行政自由裁量的合理性及其必要的限制》，转引自法律教育网。

6、《行政许可中的自由裁量权》，转引自法律教育网。

7、《试论行政自由裁量权的存在必要性及其监督》，转引自法律教育网。

8、《略论行政自由裁量权的控制》，转引自法律教育网。

9、《行政许可权初探》，转引自法律教育网。

10、《论海事行政处罚自由裁量权的程序控制》，转引自法律教育网。

11、《论行政执法中的自由裁量权》，转引自法律教育网。

12、《行政自由裁量的合理性及其必要的限制》，转引自法律教育网。

 

[1]什么是行政自由裁量权，各学者的定义各不相同。例如，**布莱克法律词典解释为：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出行为的权力；王名扬在《**行政法》中的定义是：指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内；也有人认为：我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序，做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力。但不如如何表述，我们认为他们也无外乎是从选择、标准、理性三个部分入手。

[2] 《中华人民共和国行政许可法》第二条。

[3]《行政许可法》第十四条规定：“ 本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。 ”第十五条规定：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。“

[4]例如，行政机关在规定医护人员资格许可条件时，必须考虑当地的医疗卫生条件及现有医护人员的普遍素质水平，同时还应斟酌当地的人口、环境对医护人员的需求量。

[5] 这种观点也正越来越多的被资产阶级行政法学家认同。

[6][6]例如，市政府不能因为行医行业个别人素质低、医术差而全面禁上该行业，也不能因为个别医生医艺高、服务好而全面开放这一行业。恰当的选择是制定统一可行的许可条件及标准，允许符合最低条件的医生从事该行业，以保证适格医务人员提供有效服务。

[7]如**纽约州的法律只是简单地规定州卫生部门“为了促进州居民健康事业提供保护”而进行各种管理，没有规定任何硬性标准。

[8]例如，在一个地区允许有多少旅店餐馆完全是行政机关自己判断和决定的事，因为不同地区经济、社会条件差别较大，决非统一的标准所能解决。

[9] 《行政许可法》第十六条规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”

[10]要求行政主体向相对人说明拒绝的理由，这可以在一定程度上限制行政主体的自由裁量行为。因为如果拒绝时提不出合理的理由，可能引起事后救济制度的启动，这会在一定程度上督促行政许可实施者依法裁判。

[11] 《行政许可法》第二十条第三款：“公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。”

[12] 具体体现在《行政许可法》第十条、第六十一条、第六十二条、第六十四――第六十七条。

[13]具体体现在《行政许可法》第十条、第六十条、第六十九条。

[14] 《行政处罚法》中规定了不得违法设定行政处罚，却没有规定违反设定的责任，出现了违反与责任不相一致的怪现象。