企业实际控制人“挪用资金”行为的法律认定

摘 要：私营企业实际控制人擅自改变公司资金用途的行为不同于一般意义上的工作人员挪用资金、侵犯其他主体财产权的犯罪行为。挪用资金罪要求必须将资金用于个人目的或以个人的名义借贷给他人。私营企业实际控制人非个人目的挪用资金行为违反了《公司法》和现代公司治理原则，“挪用”行为无效并承担相应的组织责任。完善产权保护和现代公司制度，必须坚持“公私分明”的原则，准确把握相关法律问题的性质。

关键词：股份有限公司 实际控制人 挪用资金 产权保护

一、本案的几个基本问题 《刑法》第272条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”。其中的“工作人员”、“挪用本单位资金”和“借贷”对于理解该条规定比较关键。   首先，公司、企业或其它单位的“工作人员”作为挪用资金罪的犯罪主体，通常被理解为“董事、监事、职工”，“职工”是指行使管理职权或经手、管理资金的人员。如经理、厂长、财务科长、会计、出纳、供销人员等。挪用资金罪的主体是特殊主体，其范围主要侧重于公司、企业等单位中从事涉及财务工作的部分人员，他们在工作中能够接触到公司的资金，但是资金与其之间没有多大的所属关系。因而，当他们挪用这些资金为己所用时，实际上侵犯了这些资金所属业主的所有权，具有“盗用”性质。事实上，挪用资金罪也是一种侵犯财产权的犯罪。在秦代，挪用犯罪就被视为“盗”，《睡虎地云梦秦简·法律答问》记载，“府中公金钱私贷用之，与盗同法。”就近现代法制而言，先有盗窃公款罪、挪用公款罪，后出现挪用资金罪。挪用资金罪与挪用公款罪具有相似性，二者都是不享有资金所有权的人将其为己所用。   然而在理论和实践中，鲜有对挪用资金罪的犯罪主体与资金所有者之间的复杂关系展开讨论，也鲜有对这种特殊犯罪主体可能涉及到的人员进行细致区分。就衡水电机公司的案件来说，作为相对控股股东、公司负责人吕某，其擅自批准借贷的行为显然与一般工作人员挪用本单位资金为己所用的行为存在区别。对于吕某批准借贷的行为，需要进行全面和具体的考察，不能仅仅将其视为一般意义上的工作人员。   其次，挪用资金罪的犯罪行为，主要是利用职务便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，具有为个人谋取私利的特点。挪用本单位资金归个人使用，即将本应用于单位运营和发展的资金用于个人目的，使个人从中受益。同样，“借贷给他人”与“归个人使用”相并列，同属挪用本单位资金的行为，自然也应该具有个人目的性，这种借贷必须是以个人的名义进行。这与自2000年7月27日起实施的最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》是一致的：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”根据该批复，构成挪用资金罪的行为主要有两种：一种是挪用本单位资金归个人使用，包括挪用人和其他自然人；另一种是挪用资金的人以个人的名义将资金用以借贷。   很显然，本案电机公司的董事长吕某并不是以个人的名义将本单位资金借贷给甲和乙，而是以公司负责人的身份批准，甲和乙填写的是单位印制的借据，而非通常意义上自然人之间的“借条”。吕某出借资金并非以个人名义，根据罪刑法定原则，甲的行为就不能构成刑法意义上的挪用资金罪。   再次，就广义挪用资金行为与挪用资金罪中的挪用行为的关系而言，后者是前者的子集，只是广义上“挪用资金”行为的一种表现形式。并非所有的“挪用资金”行为都属于挪用资金罪中的挪用资金的范畴。广义上的“挪用资金”指所有移用资金的行为，即“将原定用于某方面的钱款移用到别的方面去”。广义上的“挪用资金”只意味着资金的方向、性质发生了改变，并不涉及这种改变的具体内容。只有当“挪用资金”方向和性质同时由公变私时，即挪用资金归个人使用、以个人名义借贷给他人时，行为人才构成挪用资金罪。   本案中，吕某的行为改变了资金的方向和性质，属于广义上的“挪用资金”，但他没有以个人名义借贷给甲和乙，不构成挪用资金罪。吕某是以公司的名义将资金借贷给甲和乙的，由于甲和乙都是本公司的高管，其行为也不能形成正当合法的借贷行为，原因在于吕某的借贷行为违反了现代公司治理和财务管理制度的程序，这种借贷不被《公司法》所允许。《公司法》在涉及股份有限公司的第115条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”。在涉及董事、监事和高管义务的第148条也规定，董事、高级管理人员不得挪用公司资金；不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。   二、私企实际控制人“挪用资金”行为的法律性质   挪用资金罪的主体是本单位中与财务工作相关的人员，对构成挪用资金罪行为所侵犯法益的认识应从本单位工作人员的角度入手。私营企业的业主，特别是其中具有重要影响的业主（即实际控制人），其“挪用资金”行为的法律性质是否侵犯了挪用资金罪所保护的法益，则需要从私营企业业主的角度入手。   （一）作为私营企业特殊“业主”的实际控制人   在日常生活中，“业主”通常被理解为房屋的所有人或雇主，这种理解只从某个侧面反映了“业主”一词的含义。在古代，业主指的是“不动产所有权人、典权人和永佃权人”，这些不动产又可以被称之为“产业”，因而业主也可以被理解为财产或产业的所有人。近代以来，随着公司、企业等以营利为目的市场主体的出现，业主一词的外延发生了变化，也被用来指“产业、企业（多指私营的）的所有者”。企业必须拥有一定数量的固定资金和流动资金，企业业主对企业的所有在很大程度上体现为对这些资金的所有。   私营企业的所有者同其他产业、财产的所有者相比特殊而复杂，这是由近现代意义上私营企业，特别是私营股份有限公司的性质决定的。为了适应生产的社会化和规模化，在资本集中的基础上形成了股份有限公司，其财产权是典型的“法人财产权”。“法人谓无生理的肉体，而有权利能力的社会组织，谓得依其机关为社会之人的集合体或独立的财产。”直观地看，股份有限公司的所有者是独立和超越具体自然人的法人，实际上，股东们对公司以其所持有的股份享有权利、履行义务，作为个人的具体股东都是股份有限公司的所有者。由于作为法人的私营企业所有者不可能产生挪用资金的行为，也不可能构成挪用资金罪，所以在讨论私营企业的业主类型时将其排除在外。   私营企业中的业主——对私营企业享有一定程度所有权的自然人——可以被分为普通业主和特殊业主。普通业主是一般意义上私营企业的股东，股东持有公司资本的一定份额，同公司之间的法律关系是股权关系。股东虽然享有对公司内部事务的管理权、选举权和经营决策等非财产性权利，但其一般并不直接插手公司的经营，其对公司不享有直接权利和责任。现代股份公司具有独特的功能机制，“如企业独立实体原则，有限责任原则，投资收益原则，分权与制衡的内部管理原则，企业财产资本化与股份化原则等”。私营企业的普通业主，由于其并不直接接触公司的资金，不会出现“挪用资金”的行为。   私营企业的特殊业主有两种，一是既是股东又是企业中与资金管理有关的工作人员，二是既是股东又是企业的实际控制人。他们的特殊性在于身份的多重性，这种多重身份与现代企业管理制度相突破。特殊业主既是企业资金的间接所有者，又是企业资金的管理者，具有“挪用资金”的可能，但他们对企业财产权是否构成侵犯、侵犯的程度如何，其标准应该不同于挪用资金罪所脱胎的挪用公款罪。这是因为私营企业的资金是私有财产的集合，具有“私”的性质，并且特殊业主只是挪用了渗透着自身权益的财产。一种可能的判断标准是：当这些特殊业主未经合法途径使用其所管理的资金超过其所持股份时，才构成对财产权的侵犯。   在特殊业主中，最为特殊的是那些既是股东又是实际控制企业的人。虽然《公司法》以现代公司制度的彻底实现——“规范公司的组织和行为”为其重要目标，但实际情况并不“理想”。事实上，企业的实际控制人对企业的运营和资金管理发挥着重要甚至是决定性的影响。尽管法律对公司的股东大会、董事会及其组成人员、监事会及其组成人员、高级管理人员等的权责有明确的实体和程序性规定，但实际控制人的存在足以使这些规定流于表面，取而代之的是以实际控制人为圆心的潜在制度和程序。也就是说，由于实际控制人的存在，法定程序的存在与否并不会对公司中的许多事项结果造成太大的影响。因此，就实际控制人来说，其行为究竟是行使自身的职权还是“挪用资金”，已经变得模糊不清、难以分辨了。   （二）私企实际控制人“挪用资金”行为的界定   私企的实际控制人“挪用资金”的行为——其在广义上使资金的方向和性质发生改变——是不符合法律或公司章程规定的。由于广义上“挪用资金”的行为不同于挪用资金罪中的挪用资金行为，故笔者加引号谓之。   私企实际控制人“挪用资金”的行为主要存在两种情况：一种情况是未经过法律规定的必须程序，擅自改变资金的方向和性质；另一种情况是擅自将资金用于法律所明确禁止的用途，或者动用了法律所明确禁止动用的资金。对于第一种情况，私企的实际控制人对资金的使用不符合形式上的程序要求，其对资金的使用暂时处于不合法的状态，之后仍有合法化的可能。对于第二种情况，私企的实际控制人对资金的使用违反了法律的禁止性规定，自始处于非法状态。在这两种情况中，私企实际控制人使用或改变资金的方向、性质都是在“无权”状态下进行的。在本案中，作为电机公司实际控制人的吕某是没有权力批准将公司的资金借贷给甲和乙的，所以吕某的行为确属广义上的“挪用资金”的行为，但是否因此构成犯罪则是另一个问题。   （三）私企实际控制人“挪用资金”行为的合法性判断   私企实际控制人改变资金方向和性质的行为之所以被称为“挪用资金”，关键在于其无权做出这种行为。在现代法治的语境中，法律具有绝对权威，权力的行使应遵循法无授权即禁止的逻辑。   19世纪以来，与公司发展相适应的治理制度逐渐形成并上升为法律，即公司法。公司内部的不同机构享有不同的公司权力（职权），股东会为权力机构，董事会为执行机构，监事会为监督机构，而法定代表人则是代表公司的具体执行者。在理论上，董事会和监事会应服从股东会，其他工作人员应服从董事会。这样的权力结构旨在适应现代公司治理的目标，即“保证公司和股东利益的最大化，防止经营者损害公司和股东的利益”。据此，《公司法》以法律的形式构建现代公司治理制度，试图在最大程度上将个人因素的影响降到最低。   本案中，吕某的行为的确在法律上僭越了作为董事长和法定代表人的权限，将个人的意志凌驾于公司内部权力组织之上，既违反现代公司治理的重要原则，又违反了《公司法》的相关规定。根据《公司法》第109条和第111条规定，董事长具有召集和主持董事会会议、检查董事会决议实施情况的职权，而无其它直接干预公司经营或代替董事会做出决定的权力，董事会在决议表决时，实行一人一票。显然，吕某的行为与上述法律规定不符，同时还违反了《公司法》第115条禁止公司向高级职员提供借款的规定。私企实际控制人“挪用资金”的行为违反法律规定，其虽能够对公司的实际运营和资金管理产生决定性影响，但不能无视由法律确立的现代公司治理制度。吕某的行为具有双重的违法性：第一重违法是行为绕开了法律对于程序性的规定；第二重违法是行为违反法律的禁止性规定。   （四）私企实际控制人“挪用资金”行为的罪与非罪   私企的实际控制人“挪用资金”行为仅仅意味着，特定资金方向和性质发生了与法律和公司章程之规定不相符的改变。根据《刑法》第272条的规定，以及前述最高法院对该条的有关批复，企业的工作人员挪用本单位资金构成“挪用资金罪”的行为，其必要条件之一为“归个人使用或以个人名义借贷给他人”。因而，私企实际控制人广义上的“挪用资金”行为并不当然构成挪用资金罪，只有当该实际控制人将公司的资金用于个人用途时方才入罪。就本案而言，吕某将公司的资金借给甲和乙时，是以企业的实际控制人的身份“批准”借款的，并按本公司内部规定约定了甲和乙须向公司支付合理范围内较高的利息，在借款活动中，与甲和乙相对应的始终是电机公司而不是吕某个人，所以，吕某代表公司借款给甲和乙的行为，虽然违法，但并不能构成挪用资金罪。   私企的实际控制人不同于一般的工作人员。工作人员挪用资金的行为，侵犯了公司的法人财产权，侵犯了所有股东的权利，其私自将他人的财产归己使用和收益，所以被《刑法》视为侵犯财产权的犯罪。从作为工作人员的角度看，私企实际控制人的行为有侵犯法人财产权的可能，而从其在公司中的地位和影响看，更多的则可能是违反现代公司治理的相关制度而非侵犯公司的财产权。这两个角度所涉及问题的性质和具体判断标准有较大的不同，在司法实践中应该慎之又慎。   综上，判断私企实际控制人“挪用资金”罪与非罪的标准，在于相关资金的使用和收益是否具有个人目的性，而非违反特定的制度或程序。当私企的实际控制人出于个人目的而挪用资金并从中获益时，其行为构成挪用资金罪。而当私企实际控制人僭越职权，以公司的名义将资金用于借贷等用途时，则不构成挪用资金罪。   三、私企实际控制人“挪用资金”行为的法律后果   （一）“挪用”行为无效   私企实际控制人擅自改变公司资金的方向和性质的“挪用”行为，既是违法行为，又是无效行为。“挪用”行为的违法性显而易见，此处不赘。违法行为是法律行为的一种，从法律行为发生效力的条件来看，法律行为又存在有效和无效之分。私企实际控制人的“挪用”行为属于无效行为，无效行为不会产生法律后果。   任何一种法律行为都需要一定的条件才能发生效力，进而产生行为人所追求的结果，这些条件往往涉及到主体、程序和行为内容等方面。就本案而言，吕某并不符合代表公司借贷给甲和乙的主体条件，吕某在法律上没有此种职权，也未得到相应的授权。在程序上，其作为董事长，在涉及重大资金使用时未及时召集董事会会议，不符合法定的程序要求。在行为内容方面，将公司的资金借给本公司的高级管理人员，违反了《公司法》第115条的禁止性规定，因而吕某的行为应当归于无效，而且是自始无效的。   行为无效意味着行为人所追求的法律后果不会产生。具体到本案，电机公司与甲和乙之间不存在借贷关系，甲和乙本不应据此取得电机公司子公司和业务关联公司的股份。由于甲和乙实际上利用了电机公司的资金，应当按照法律规定支付利息。   （二）所应承担的法律责任   私企实际控制人出于非私人目的“挪用”行为无效并不意味着其不承担相应的法律责任，特别是在其行为直接违反法律禁止性规定的情况下。正如前文所论，私企实际控制人非私人目的性的“挪用”行为不构成挪用资金罪，因而其所承担的法律责任不应当是刑事责任，而应是其它法律责任。   从性质上看，私企实际控制人的“挪用”行为并非侵犯财产权，或者至少可以说不是最彻底意义上的侵犯财产权的行为，而是一种违反现代公司治理制度、违反《公司法》的行为。从类型和性质上看，“公司法是组织法、私法”。既然《公司法》的主要内容是组织法，其性质主要是私法而非公法，自然违反《公司法》所应承担的法律责任也应当主要以民事责任为主，行政责任为辅，至于刑事责任则为特例。   私企实际控制人的行为违反现代公司治理制度和《公司法》的禁止性规定，意味着其对职权的僭越，意味着其行为不符合现代公司治理的法治化要求，所以其应承担的法律责任也应该与其职责的履行相关。当然，法律责任的认定和承担应以“责任法定”为基础，由于现行有效的法律法规对公司的实际运营鲜有规定，所以要求私企的实际控制人承担行政责任与法无据，可在法律的修订完善过程中加以补充，如处以罚款等。不过，公司的其他股东、董事、监事等可以运用公司的章程及《公司法》的规定，对具有违法行为的私企实际控制人及相关工作人员提出罢免，或者向法院提起诉讼。   四、基于产权保护视角的现代公司治理法律路径选择   随着全面深化改革的不断推进，完善产权保护制度、完善现代企业制成为改革的一个重要方向。《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中明确指出：“必须加快完善产权保护制度，依法有效保护各种所有制经济组织和公民财产权”、“加强产权保护，根本之策是全面推进依法治国”、“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”、“严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限”。   探究私企实际控制人“挪用资金”行为的法律问题，不能离开完善产权保护制度的重要历史背景，以历史的眼光看待私企实际控制人“挪用资金”现象产生的深层次原因，以法治的眼光看待现代公司治理的法律路径选择。   （一）私企实际控制人“挪用资金”现象的原因   在大多数情况下，私企实际控制人进行非私人目的性的“挪用资金”时并未意识到自己行为的违法性，他们以为只是在行使自己作为实际控制人的正常职权。不能仅仅将产生这种现象的原因归结为这些私企实际控制人的法治意识薄弱，要认识到这种现象产生背后的深刻历史原因。   现代企业制度，不管是理论还是实践，对于我国而言是出现在改革开放后的新事物。事实上，迄今为止，相关的实践和理论都远称不上完善，仍有非常大的探索空间。现代企业制度首次在党的会议提出是1993年，这一年11月通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出：“建立现代企业制度，是发展社会化大生产和市场经济的必然要求”、“建立适应市场经济要求，产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度”。   股份有限公司制度是现代企业制度中的重要内容，由于其并非基于我国传统经济土壤自发形成，所以对于我国改革开放前后的大多数从事经济活动的主体而言，更是前所未有的陌生事物。然而，现代企业制度中的许多内容过于抽象，在制度和法律层面并未对股份有限公司的具体运作加以规定，这自然让大多数市场主体无所适从。因此，在这种情况下，大多数市场主体不得不凭借自身对经济活动、企业经营的传统经验，不得不根据企业经营中大大小小的实际问题，投入到股份有限公司的管理实践和现代企业制度的探索之中。这样一来，实践中实际控制人在股份有限公司中的地位和作用远远超出了现代企业制度的设想，但恰恰是这些不符合现代公司制度要求的实际控制人带领私营企业取得了丰厚的利润，通过自身的成长为国民经济的快速增长做出了贡献。   就现代公司制度本身来说，在世界范围内也未完全取代其它类型的公司治理结构和类型，如在最新的世界500强排行榜中，不少企业仍然是家族企业。即使在许多采用现代公司制度或以之为目标进行改革的地方，许多企业中的现代公司制度仍然“徒有其表”，甚至存在着一些“无法回避的制度性缺陷”。   因此，私企实际控制人“挪用资金”现象的深层次历史原因，很大程度上在于现代企业制度及其法治形态的不具体、不完善，以及现代企业制度理论与实践之间存在的巨大张力。正如苏力所言，“中国民众不是生来为配合我们的法治理想的，无论这个理想多么的‘高大上’。相反，我们的法律和制度必须在相当程度符合这一代中国人对自身、他人、社会和国家的想象和情感，而这些情感和想象在很大程度上是中国文化和历史塑造的，体现了特定时空中，起码是这些人的人性。尽管我相信人性大致相近，但自然地理环境、生产方式和文化传统还是会塑造他们。”一旦将这些与实践存在很大距离的理论和规定套用在真正的市场主体身上，他们的违法就“在所难免”，尽管这样的套用在很多时候都是违反法治原则的。   （二）产权保护与现代公司治理的法律路径选择   完善产权保护和现代企业制度，一方面要强调对于不同产权在保护上的一视同仁，另一方面也要在管理方式和内容上，对不同性质的产权要有所区别，不能一概而论。同时，也要将侵犯财产权的行为与其它行为严格地区分开。   完全由私人持股的股份有限公司不属于集体经济组织等具有公有属性的市场主体。特别是对于那些由私人相对或绝对控股的股份有限公司，要充分尊重其私有属性，在相关的法律问题上更应“公私分明”。尊重由私人实际控制的股份有限公司的私有属性意味着：一方面不应将侵犯私有财产权的挪用资金罪的社会危害性与挪用公款罪相混淆；另一方面不应将持有公司大多数股份的实际控制人擅自改变资金用途的行为，同一般意义上工作人员挪用资金的行为相混淆。挪用公款罪侵犯的是公共财产的所有权，也对国家的财经管理制度造成了严重损害，其挪用行为改变了资金的公共性，使资金的使用和收益发生了根本意义上的变化，理应受到严惩。而挪用资金罪侵犯的是私有性质的财产权，其危害性小于挪用公款罪，所以对二者进行惩治的法律手段应有所区别，对挪用公款罪更侧重其行为的发生，而对挪用资金罪更侧重于其行为的后果。一般意义上的工作人员挪用资金侵犯了他人的财产权，而私企的实际控制人擅自改变资金的用途，主要侵犯的是现代公司治理的原则和制度，对财产权的危害是次要的，因为实际控制人所擅自改变用途的资金，在很大程度上也渗透着自己的财产性利益，显然，主体自己侵犯自己的财产利益在逻辑上很难通畅。所以，完善产权保护要更加全面、准确和科学地认识侵犯财产权的行为与其它行为的界限。   现代公司治理的实现，有许多法律路径可供选择：既可以通过严厉的刑事和行政手段强令私企实际控制人等严格遵循法律规定，又可以基于现实的国情、尊重经济发展和企业的运营规律对法律本身进行细化，为市场主体提供便捷的行动指南。法律具有强制力，但强制力本身并不能保证法律取得实际效果，确保法律具有实效性的只能是法律与现实规律的契合程度。因此，通过强有力的刑事制裁并不能确保现代公司制度的进一步完善，甚至还有可能造成与产权保护相混淆、相冲突的情况发生。现代公司治理的实现，只能通过不断提高法律规范同现实市场主体经营活动规律的契合程度，或更加细致地规定企业如何实际运作以及违反这些规定的法律后果等方式达成。   法律规范与市场主体经营活动相契合的一个重要切入点，是正确认识和处理私企实际控制人、企业和其他业主之间的关系。就私企实际控制人、企业和其他业主之间的关系而言，私企实际控制人是企业的最大股东，处于相对控股或绝对控股的地位，对企业内部的大多数事项具有决定性的影响，尽管这些决定性影响可能并非由其职权所赋予。简言之，私企实际控制人是企业最大、最重要的“所有者”，虽然不是法律意义上的所有者。其他的业主，虽然也是企业的“所有者”，但他们并非想象中那样重视其与企业的产权关系，并不特别关注企业特定资金的所有权，而是关注企业实际控制人的工作能力、市场洞察力和精神特质，他们关注的是能够从企业的不断发展壮大中所得到的收益。总之，与其说普通业主是所有者，毋宁说他们是投资者。   综上所述，理论、制度与实践之间的错位，以及对法律规范的曲解，导致实践中对市场主体的制裁，也对产权保护和现代公司治理产生了消极影响。完善产权保护和现代公司制度，必须坚持“公私分明”的管理原则，从而准确把握相关法律问题的性质，采取符合现实规律、尊重市场主体的法律路径。就本文所论及的问题而言，私企实际控制人广义上“挪用资金”的行为，并非侵犯财产权的行为，而是违反《公司法》、现代公司治理原则和公司章程的行为，不应入之以刑。