如何判断“假外包，真派遣”？

劳务外包与劳务派遣有相似之外，都是由第三方公司（承包单位、派遣单位）与用工单位签订协议，将劳动者指派至用工单位完成工作。因此，存在很多“假外包，真派遣”的情形。

那么，这两种用工模式该如何区分呢？两者之间有什么本质上的区别呢？

劳务派遣是由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，将劳动者派遣至实际用工单位，由用工单位对劳动者进行劳动管理的用工模式。

劳务外包是发包单位将一部分工作或项目外包给承包单位，工作或项目由承包单位组织实施完成，发包单位接受工作成果，不对劳动者进行劳动管理的用工模式。

由此可知，在劳务派遣中，劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，用工单位对被派遣劳动者进行实际的劳动管理，在用工过程中，用工单位对被派遣劳动者的管理与本单位员工没有实质性的区别。与用工单位自身的劳动关系相比，用工单位仅是将建立劳动关系的权利让渡给了劳务派遣单位，但没有让渡对劳动者的管理控制权。

而在劳务外包中，承包单位与劳动者建立劳动关系，发包单位不对劳动者进行实际的劳动管理，由承包单位对劳动者进行实际的劳动管理。也即，在劳务外包中，发包单位不仅让渡了建立劳动关系的权利，也让渡了对劳动者的管理控制权。

所以，二者的本质区别是劳动者由谁进行实际上的劳动管理。

参考案例

案号：（2023）苏05民终1257号

人力资源公司主张其与某公司签订有《服务外包协议》，双方系劳务外包关系，并非劳务派遣关系，某公司对张某进行日常管理，双方存在劳动关系。

经审查认为，劳务派遣与劳务外包在支配和管理方面存在明显区别，在劳务派遣中，用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理；而劳务外包的发包单位不参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理。

本案中，人力资源公司与某公司虽签订《服务外包协议》，但其中约定人力资源公司选派作业人员需遵守某公司的有关管理规定，而实际上张某在某公司工作期间确受某公司劳动制度的约束和管理，故人力资源公司与某公司之间名为劳务外包实为劳务派遣。