招标投标法实施条例第二十九条的内容、主旨及释义

瑞律网小编整理了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条的全文内容、主旨和释义，以加深对招标投标法实施条例第二十九条的理解。中华人民共和国招标投标法实施条例第二十九条内容如下：

招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。

主旨

本条是关于总承包招标的规定。

释义和理解

本条规定的目的是为了引导和规范总承包，为总承包招标提供必要的法律依据，防止利用总承包规避招标。

一、招标人可以依法选择不同的总承包方式

总承包是国家鼓励和扶持的工程承包方式。《建筑法》第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”我国加入世界贸易组织后，工程建设领域面临与国际工程承包和管理方式接轨的巨大压力。为了贯彻“走出去”发展战略，国务院有关行业主管部门陆续出台了一系列政策措施，鼓励工程建设项目实行总承包，培育和发展工程总承包企业，不断提高国际竞争力。总结国际工程承包实践，工程总承包的主要方式有施工总承包、设计-施工总承包、设计采购施工总承包。国际咨询工程师联合会（FIDIC）于1999年推出了新版的系列合同条件，核心合同文本是施工总承包、生产设备设计-施工总承包和设计采购施工/交钥匙合同条件。世界银行也于2006年推出了适用于世界银行贷款项目的设计施工总承包合同文本。近年来，工程总承包在国际工程承包界迅速普及。据统计，2005年**有30%以上的工程建设项目采用设计施工总承包方式，英国43%的房屋建筑工程采用设计施工总承包方式，近年来所占比例还有所提高。我国企业承揽的海外工程大部分采用的是设计施工或者设计采购施工一体化的总承包方式。2011年12月，国家发改委等九部委发布了《标准设计施工总承包招标文件》，为规范和推动我国工程总承包提供了具体可行的操作准则。

本条规定的总承包是指广义的总承包，包括设计承包、勘察承包和施工承包等单项总承包。狭义的总承包则是指承包范围至少包括了设计和施工的总承包。

传统的施工总承包具有施工责任主体一元化的优点，但施工承包人按图施工，招标人需要协调设计和施工的矛盾。设计施工总承包相对于传统的施工总承包具有下列优点：一是设计和施工由单一责任主体负责，招标人无需进行设计和施工之间的协调，因设计和施工的矛盾和纠纷减少，可以减少项目建设过程中的索赔和争议，有利于工程项目建设的顺利进行。二是可以提高设计的可建造性，承包人不再简单照图施工并利用图纸错误寻求索赔，而是更加积极地利用其施工经验避免设计错误，提高设计的可行性。三是设计和施工两个阶段可以合理搭接，能够大大节约工程工期。四是可以提高工程造价的确定性，设计施工一体化可以大大降低设计变更和索赔的发生。当然，设计施工总承包会在一定程度限制招标人进行设计变更的主动权，以及对工程质量、进度的控制力度，招标人必须提高风险管理意识，在招标文件中细化质量、进度要求和功能需求，并加强过程控制。设计施工总承包也需要我国现行的城乡规划、施工图审查、施工许可和资质管理以及计价管理规定等相关制度与之配套。

二、以暂估价形式包括在总承包范围内的工作内容一定条件下应当招标

（一）本条进一步明确了暂估价的定义。本条第2款将暂估价定义为总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。《建设工程工程量清单计价规范》（GB　50500-2008）将暂估价定义为招标人在招标文件中规定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的工程、货物、服务的金额。两者在表述上有所差别，但其含义完全一致：一是必然要发生的工程、货物或者服务；二是暂时不能确定价格；三是由招标人暂估给定的金额。

总承包招标文件中设立暂估价是国际国内工程实践中的常见做法。国际咨询工程师联合会（FIDIC）合同条款中设有暂估价管理的相关内容，并就暂估价管理设立了相应机制。实践中设立暂估价一般基于下列原因：一是招标人自己的功能需求仍未最终明确，对一些专业工程或者设备材料无法提出具体的标准和要求，无法纳入投标竞争。二是因设计深度不够，招标时部分工程、货物或者服务的技术标准和要求仍不明确，无法纳入竞争。三是部分专业工程必须由专业承包人设计才能保证质量、使用功能和可建造性，或者一些对项目质量、使用功能和设计美学非常关键的工程需要由经验丰富的专业承包人完成。四是一些重要材料设备价格因品牌和质量差异很大，且对工程使用功能十分重要，为防止过度竞争而降低品质，也设为暂估价，以便在履约过程中以专项采购方式给予适度的控制。鉴于《建设工程质量管理条例》禁止肢解发包和鼓励总承包，本条规定的暂估价的设立应限于因招标人需求未明确、设计深度不够或者招标人规定进行专业分包和专项供应的，暂时无法纳入招标竞争的工程、货物和服务。

《条例》起草过程中，有一种意见认为，应当对暂估价占合同估算价的比例作出规定，即暂估价的总额不得超过合同估算价的10%或者30%。该意见反映了实践中存在的招标人滥用暂估价或者不具备招标所需的图纸等技术文件即启动招标的情况，这些情况对工程建设项目的质量、安全和进度构成了危害，应当加以规范。鉴于本条主旨是为总承包范围内的暂估价依法进行招标提供依据，不同行业的具体情况也存在一定的差别，故《条例》未做统一规定。

（二）暂估价工作内容一定条件下应当招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物和服务，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。《招标投标法》第4条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。”强制招标的目的之一就是利用竞争机制提高投资使用效益。包括在总承包招标范围之内的暂估价事实上并没有经过竞争，如果应当招标而不招标，将在事实上构成规避招标。当然，本条规定也明确了必须招标的条件是“属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准”，而不是所有的暂估价项目均必须进行招标。

关于暂估价项目的招标，《建设工程工程量清单计价规范》（GB　50500-2008）、《标准施工招标文件》（国家发改委等九部委56号令）和《工程建设项目货物招标投标办法》（国家发改委等七部委27号令）均有相应的规定。实践中相对成熟的做法主要有三种：一是总承包发包人（也即总承包招标人）和总承包人共同招标。二是总承包发包人招标，给予总承包人参与权和知情权。三是总承包人招标，给予总承包发包人参与权和决策权。三种做法的核心原则均离不开共同招标。之所以“共同招标”，是因为就暂估价项目的实施而言，总承包发包人和总承包人双方都是利害关系人：一是暂估价项目包括在总承包范围内，依法应当由承包人承担工期、质量和安全责任。二是暂估价的实际开支最终由总承包发包人承担，其在关注质量的同时，更有关注价格的权利。三是共同招标是一个确保透明、公平的实现途径，可以避免总承包发包人和总承包人之间的猜忌，从而有助于合同的顺利履行。但是，实践中当事人往往将“共同招标”简单地理解为由总承包发包人和总承包人双方共同作为暂估价项目的招标人，双方共同与暂估价项目中标人签订合同。这种做法并不是完全没有可操作性，也受到了一些有强力控制项目实施愿望的总承包发包人的欢迎。但是，由于由此形成的合同法律关系不清晰，不符合现行法律法规所提倡的总承包责任主体一元化的原则，双方责任、权利和义务的界定难免出现遗漏、重叠或者冲突，实践中出现了扯皮多、易投诉和进度慢等诸多问题，一定程度上影响了总承包合同的顺利履行。由总承包发包人自己作为暂估价项目的招标人是实践中最受招标人青睐的方式，尽管执行中总承包发包人可能会给予总承包人一定的参与权和知情权，但这种方式最终是由总承包发包人与暂估价项目中标人签订合同，而暂估价项目属于总承包人的承包范围，不但在实施过程中难以协调，一旦出现质量、安全、进度等问题，容易出现总承包发包人和承包人相互推诿。由承包人作为暂估价项目招标人已经被实践证明是最佳的选择，该做法同时给予总承包发包人足够的话语权，由承包人与暂估价项目中标人签订合同，有利于理顺合同关系，方便合同履行。

在《条例》起草过程中，有一种意见认为，暂估价项目在竣工结算时进行审价即可，如果采用招标方式，依法有承揽资格和能力的总承包人不一定能够中标，会导致责任主体缺失。鉴于暂估价项目属于总承包人的承包范围，由总承包人作为招标人并签订合同非但不存在主体缺失的情况，反而突出强调了总承包的主体责任，而不招标正是本条规定努力加以避免的。如果允许总承包人承揽依法必须招标的暂估价项目，将为规避招标大开方便之门。

需要说明四点：一是总承包招标中的服务不包括工程监理。工程监理制是我国基本建设制度之一，《建设工程质量管理条例》第35条禁止建设工程监理单位与施工承包单位存在利害关系。二是广义的暂估价包括招标文件中规定的暂列金额。暂列金额是指招标文件中给定的，用于在签订协议书时尚未确定或不可预见变更的施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额。暂列金额与暂估价的区别在于前者不一定发生，而后者是必然要发生但因某种原因暂时无法确定最终的和准确的金额。但暂列金额项目是否招标，需要综合考虑《条例》第9条，以及合同变更条款等因素。三是暂估价项目必须招标的规定同样适用于以暂估价形式包括在分包工程招标范围内的货物。四是为避免暂估价项目招标时无法吸引足够多的潜在投标人投标导致招标失败，总承包发包人在启动总承包招标前应当充分重视招标规划工作，数量或者金额过小等可能无法以合理的标包或者标段进行招标的专业工程、货物或者服务应当纳入总承包招标竞价的范围，因设计深度不够等原因无法纳入竞争的，招标人也应当在完善设计后再启动总承包招标。