不动产登记暂行条例第五条的内容、主旨及释义

瑞律网小编整理了《不动产登记暂行条例》第五条的全文内容、主旨和释义，以加深对不动产登记暂行条例第五条的理解。不动产登记暂行条例第五条内容如下：

下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：

(一)集体土地所有权；

(二)房屋等建筑物、构筑物所有权；

(三)森林、林木所有权；

(四)耕地、林地、草地等土地承包经营权；

(五)建设用地使用权；

(六)宅基地使用权；

(七)海域使用权；

(八)地役权；

(九)抵押权；

(十)法律规定需要登记的其他不动产权利。

主旨

本条主要规定的是需要登记的不动产权利类型。

释义和理解

不动产权利是不动产登记的对象。以《物权法》为依据，对各部法律中存在的各种权利类型予以一定的整合完善，结合不动产登记工作实践，通过列举的方式，明确了需要登记的不动产权利种类，共计10种情况，分别如下：

一、集体土地所有权

集体土地所有权的主体是农民集体，而非村委会或乡（镇）人民政府或集体经济组织等。集体土地所有权的客体应当是除国有土地之外的集体享有所有权的全部土地，包括属于本集体所有的建设用地、农用地和未利用地。按照2010年中央1号文件要求，在多个部门的共同努力下，目前，农村集体土地所有权确权登记发证已经基本完成，实现了农村土地登记的全覆盖。

二、房屋等建筑物、构筑物所有权

《条例》没有规定“小产权房”的登记。因为按照目前国家的法律政策，“小产权房”不合法，不受法律保护，更不能登记发证。如2013年11月22日《国土资源部办公厅、住房城乡建设部办公厅关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知 》明确规定，对违规为“小产权房”项目办理建设规划许可、发放施工许可证、发放销售许可证、办理土地登记和房屋所有权登记手续的要严肃处理，该追究责任的一定要追究责任。

集体土地上的房屋发证应当以宅基地发证为前提或者一并发证。目前，国有土地上的合法房屋基本上登记发证完毕，但是集体土地上的房屋特别是宅基地上的房屋目前登记发证任务还很艰巨。2014年8月1日国土资源部等五部门《关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》明确要求：“将农房等集体建设用地上的建筑物、构筑物纳入工作范围，建立健全不动产统一登记制度，实现统一调查、统一确权登记、统一发证，力争尽快完成房地一体的全国农村宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作。”

关于房屋之外的建筑物、构筑物所有权的登记，有观点认为应当将公路、港口，甚至“古文化遗址、古墓葬、石窟寺、近现代重要史迹、代表性建筑的所有权和使用权”等都纳入登记范畴，这都需要以后在具体的实施细则中加以规定或者由国土资源部与相关部门联合出台具体的办法。

关于建筑物区分所有权，由于其属于所有权的一种特殊形态，《条例》没有在登记的权利类型中单独列举建筑物区分所有权。

三、森林、林木所有权

森林、林木所有权不能单独登记。森林、林木不能离开土地而单独存在，否则不再是不动产，而成为了动产，因此森林、林木的所有权不能单独发证，只能与土地一并发证，不能出现单独的森林、林木的所有权证书。森林、林木的使用权不应当作为物权进行登记发证。森林、林木的使用权是否属于物权，目前还难以确定。因此《条例》中没有规定森林、林木使用权的登记发证。

四、耕地、林地、草地等土地承包经营权

土地承包经营权登记的效力与建设用地使用权的效力不同，实行的是登记对抗主义。2013年中央1号文件明确提出了“用５年时间基本完成农村土地承包经营权确权登记颁证工作”，因此《条例》规定了承包经营权登记发证的过渡期，五年之后，承包经营权的登记将纳入整个不动产统一登记之中。

关于承包权与经营权的分离。有观点认为《条例》应当根据中央文件精神将“农户承包权”和“土地经营权”也予以列举，但是考虑到承包权和经营权的内涵还不够十分明确，权利性质也存在不同认识，因此，《条例》规定的还是严格依据《物权法》规定了土地承包经营权，待改革探索成熟，相关的法律修改之后，权利类型和名称可以再作相应的修改。

五、建设用地使用权

有观点提出应当对空间权作出规定。考虑到空间权属于在一定空间内设立的建设用地使用权，也是建设用地使用权的一种类型，因此，不予单独规定。但是地上、地下建设用地使用权具体应当如何设立，如何登记，目前还需要进一步研究，以后出台更细化的规定。

六、宅基地使用权

宅基地使用权是通过审批取得还是登记取得，以及宅基地使用权实行的登记对抗还是登记生效等问题，《物权法》没有作出明确的规定。但在实践中，宅基地使用权一般都需要进行登记。此外，宅基地使用权登记发证过程中比较突出的问题是一户多宅与超面积这两个问题。关于这两个问题，有一系列的文件作出了规定，如1995年3月11日国家土地管理局印发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》、2008年《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》、2011年11月2日《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国土资发〔2011〕178号）、《国土资源部关于规范土地登记的意见》 （国土资发〔2012〕134号）等。

七、海域使用权

有观点认为应当增加无居民海岛使用权。考虑到无居民的海岛本质上也属于土地，因此无居民海岛使用权也属于土地使用权，因此《条例》并没有列举该项权利。

关于海域使用证如何换发土地使用证的问题，填海工程完成后，海域的自然属性已经消灭，海域使用权应当随之一并消灭，而填海后，土地自然属性已经形成，随之产生的是建设用地使用权。因此，在填海项目完成后，应当先行办理海域使用权注销登记，再办理建设用地使用权初始登记。

八、地役权

《物权法》颁布之前，虽然在实践中存在着地役权，但是在我国正式颁布的法律法规中没有出现过“地役权”这个名词，地役权被当作一种他项权利对待。关于地役权的登记主要需要注意的是：地役权登记实行登记对抗主义，而不是登记生效主义。地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的期限等。

九、抵押权

目前实践中不动产抵押越来越频繁，但是相关的规定很少。有观点认为应当对发行债券涉及的抵押权登记以及资产证券化中批量抵押权转移登记等作出规定，考虑到《条例》难以对各类不动产抵押权一一作出规定，因此对于如何具体办理不动产抵押登记等需要国土资源部在实施细则中或者出台专门的办法中加以规定。

十、法律规定需要登记的其他不动产权利

本条为兜底性条款，主要是为其他不动产权利的登记预留空间，特别是与未来建立自然资源统一登记进行衔接。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求：“对水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然生态空间进行统一确权登记，形成归属清晰、权责明确、监管有效的自然资源资产产权制度。”为此，《条例》留有接口。此外，在《条例》的起草过程中，也有一些不动产权利暂时难以准确概括或者是否登记存在争议等问题，这些问题解决后，可以通过以此项规定为依据，开展相应的不动产登记。

（一）国家土地所有权的登记

有观点提出，对国家土地所有权进行登记有利于国有自然资源资产的保护。但是考虑到目前实践中国家土地所有权没有登记的必要，再加上国家土地所有权登记难以操作，如大片的沙漠、荒滩等没有具体使用权人的国家所有土地究竟应当由谁来申请登记、登记给谁等问题难以解决，且《物权法》第九条第二款明确规定“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”，所以《条例》中没有规定国家土地所有权的登记。

（二）国有农用地使用权的登记

按照《物权法》的规定，国有农场土地实行承包经营的，可以参照设立土地承包经营权。但很多国有农场并没有实行承包经营，国有农场与农场职工之间是劳动关系，不是承包关系，关于国有农场对其使用的农用地享有的权利目前法律还没有明确规定。因此农用地使用权并不是严格意义上的法定物权。但是我国的国有农场面积较大，

为保证国家粮食安全和促进经济社会发展发挥了巨大作用。国有农场土地被侵占的现象时有发生，对国有农场土地进行登记十分必要，因此有观点认为应当将国有农用地使用权写进《条例》。但是考虑到《物权法》明确规定了物权法定原则，目前的法律中确实没有出现国有农用地使用权这样一个名词，因此，《条例》没有作出明确列举。但是在实践操作中，这些土地依然需要予以登记发证。另外，本条没有涉及的国有林场的土地使用权也可以按照国有农用地使用权进行登记发证。

（三）水域滩涂养殖权的登记

《物权法》第一百二十三条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”因此有观点认为《条例》应当对水域滩涂养殖权进行列举规定，但也有观点认为规定水域滩涂养殖权会造成一物两权，因为水域也包括海域，海上养殖将会出现水域滩涂养殖权和海域使用权的交叉。考虑到以上这些因素，《条例》对水域滩涂养殖权没有作出明确列举规定。对于该项权利，经进一步研究明确相关权利内涵后，可以通过具体的实施细则予以规范。

（四）取水权的登记

由于取水权是《物权法》规定的一项用益物权，同时三中全会决定中也提出了对“水流”等自然资源进行确权登记，因此，《条例》起草过程中，有观点认为应当将取水权也明确在登记的权利类型中予以列举。但是考虑到此次登记职能整合的要求中并未包括取水权的登记，且目前取水权的流转等相关制度都还在探索中，登记制度尚不成熟，所以《条例》对此没有进行列举。

（五）矿业权的登记

有观点认为应当将矿业权也纳入不动产统一登记。但是，综合考虑到关于不动产登记相关职能整合的文件，域外不动产登记一般不包括矿业权登记等因素，《条例》暂时没有明确将探矿权、采矿权明确列入不动产登记权利的种类中。